涉众型非法集资犯罪的司法认定

近年来，北京市涉众型非法集资犯罪案件大要案频发，从2008年至2015年2月，全市各类非法集资案件累计达187件，涉及投资人达27.5万人，涉案金额达351.8亿元。[1]从“亿霖木业”案到“蒙京华”案，从“巨鑫联盈”案再到“华融普银”案，涉众型非法集资案件的集资金额、涉案投资人人数、信访次数等数据不断地被刷新，严重侵害了广大人民群众切身利益，严重影响了首都社会和谐稳定，严重危害了国家的金融秩序与经济安全。因此，如何有效惩戒与防范涉众型非法集资类犯罪，服务于保障金融秩序的大局，是新时期下司法机关的一项重要使命。

一、样本的基本情况

涉众型非法集资犯罪，是指发生在经济运行领域，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式，通过投资债权、股权、商品营销、生产经营等方式，向不特定多数人筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报的经济犯罪。涉众型非法集资犯罪并非法定犯罪类型，实务中最常见的是非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪两类犯罪。

2013年1月至2015年6月，北京市检察机关共依法审查起诉非法吸收公众存款和集资诈骗犯罪案件共计141件506人，其中，涉案金额总计折合人民币159.54亿余元，涉及投资人达73693余人。此类犯罪呈现出如下特点：

第一，发案数量、涉案金额、投资人人数大致呈逐年上升势头。

2013年至2015年上半年，涉众型非法集资犯罪的案件数量比较平缓，涉案金额呈明显上升趋势，投资人人数除2013年因“巨鑫联盈”案涉及投资人4.3万余人而畸高外，整体上并未偏离上升势头。

第二，发案地区集中在一线商圈。发案地段集中在朝阳区和西城区，CBD、国贸、金融街等一线商圈成为从事非法集资人员注册公司的聚集之地。一线商圈的财经影响力为此类企业的成立和发展创造了条件。

第三，涉案公司、企业内部组织结构严密，专业化程度高。

犯罪嫌疑人多成立以“基金管理”、“投资基金”、“理财咨询”冠名的公司，公司内横向机构设置与纵向层级划分已由早期的“作坊式”组织向现代化企业模式转变，组织结构的正规性往往具有很大的迷惑性。如很多涉案公司内部设置了财务部、人事部、行政部、客服部、市场部、企宣部等业务部门，与此同时，具有金融从业或学业背景的涉案人员增多。一方面，“非法集资发起者”多在证券金融业工作多年，从业经验丰富，如“华融普银”案中的董某某、“兴方通”案中的贺某某。另一方面，“非法集资从业者”有不少曾是银行职员或具有理财咨询的从业经验，在非法集资活动中从事具体的融资业务，驾轻就熟，披上了一层专业的外衣，极具欺骗性。

第四，犯罪手法不断翻新，投资人更易深陷非法集资圈套。

犯罪手法由早期直接吸款的债权类投资、生产经营类投资，转变为私募基金、信托产品等股权类投资，及承诺商品回购、公司加盟返利等商品营销类投资，套用金融政策，趋新迎变，投资人辨别风险的难度加大，从而更易深陷非法集资圈套。此外，现行的非法集资模式已由早期的“拆东墙补西墙式”转变为依托实业项目的融资模式，如“中金嘉钰”案中，尚某某依托中金嘉钰公司，以投资锰矿、房地产等多个项目为名，向社会公众融资。涉案公司与投资人签订的合同文本、担保协议等文书格式规范，善用“法言法语”，逻辑严谨，尤其是使用“预期年化收益率”等词语，有意避免成为吸收“存款”的行为。

第五，金融机构工作人员违规介入、单位投资人涌现，损害扩大化趋势明显。

投资人本着存款或投资理财产品的目的进入银行或接触银行从业人员时会本能地降低自我防范意识，经调查显示，有部分银行现职人员正成为非法集资单位向公众融资的一线推介人员，致使银行储户将其代理的集资单位混同于银行，进而上当受骗。如“华融普银”案中，百余名投资人系经中国工商银行、兴业银行等十余家银行的分支行工作人员介绍入资，涉及吸存金额达3亿余元。又如“中金嘉钰”涉及到20余个单位投资人，这一现象值得警惕，因为单位一旦被融资，其金额必然巨大，且单位一旦陷入非法融资，单位资产损失可能波及单位所有职工及关联企业。单位决策层急迫地理财、介入非法集资反映出资本市场的混乱，以及非法集资行为的高度侵蚀性和伪装性。

第六，宣传手段多样，欺骗性强，影响范围突破了地域划分。非法集资活动由早期偏重于口口相传、发传单、电话营销、讲师授课等传统传播方式到如今已发展成为集网络平台、推介会、报刊、形象代言、新闻发布会等全方位、立体化的宣传攻势。在宣传内容方面，一方面强调项目经营规模大、前景好、收益高、风险低、回报快等，另一方面则弱化项目的审批瑕疵、保障的不稳定性、运营模式的非法性，欺骗性极强。随着涉案公司宣传广度和深度的不断拓展，非法集资范围已逐渐突破传统行政区划和地理范围，遍布全国，甚至向境外发展。以“华融普银”案为例，该案涉及除西藏、宁夏、青海、海南外，其他28个省、直辖市、自治区，及美国、加拿大、法国、香港、台湾五个境外国家及地区。

第七，投资人缺乏投资理性，面对损失易产生极端化诉求。近几年来非法集资的不断攀升反映出投资人“以逸待劳”的不理性投资理念，无视“高收益伴随高风险”的投资规律，过度期待投资高收益，而不愿承担投资高风险。一旦案发，由最初希望司法机关和政府相关部门能够帮助返还本金，到现在强烈要求全部返本付息，将司法机关及政府视为“讨债公司”；由最初对自己不审慎的投资行为表示后悔，到如今将投资失败完全归咎于政府的监管不力，要求政府为投资人的冒险投资承担“经济责任”；由最初希望惩治犯罪与追赃减损的双重诉求，向如今的“唯挽回经济利益论”转变，甚至先后出现以上访等极端方式要求司法机关“放人”与“抓人”的闹剧，严重影响机关正常的工作秩序和生产生活秩序。

第八，追赃减损工作难，返还比例普遍偏低。大量涉众型非法集资犯罪案件结案后赃款无法收回，给涉案投资人造成巨大的损失。此类犯罪的案发往往是因为犯罪嫌疑人资金链断裂导致无资金返还投资人本金及许诺利息，在案发前后又有相当一部分投资人因获得了延期收益函、债转股等方式而轻信犯罪嫌疑人愿意周转资金为其返还资产的承诺，而实际上财产却被犯罪嫌疑人转移、隐匿或者挥霍，种种原因导致案件追赃减损率普遍偏低。从实践来看，多数案件的资金返还比例在10%-30%左右，这也是此类案件多出现集体上访的重要原因。

二、合法民间融资与非法集资界限之厘定

（一）金融自由与金融安全的博弈

民间融资是指非金融机构的自然人、企业以及其他经济主体之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。[2]民间融资的形式包括民间借贷、私募基金、典当融资等多种方式，根据融资目的可以划分为生活性融资和经营性融资。涉众型的融资一般属于经营性融资。

民间融资自由是市场经济发展的需求和活力所在，而金融安全是市场经济健康发展的基础和保障，对于民间融资的规制，要在保障市场活力与保护金融安全之间寻求衡平：一方面，要从严厉打击为了谋取不法利益采用非法集资手段侵害公众利益的行为；另一方面，要关注对于适度放宽金融自由的呼声，保护经济健康繁荣发展。国务院于2014年8月发布《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》，其中指导思想就指出要促进和规范融资活动的发展，引导投资者培育理性投资理念，提高风险意识和自我保护能力。证监会于2014年8月颁布《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募暂行办法》），证券业协会于2014年12月发布《私募股权众筹融资管理办法（试行）》（征求意见稿）（以下简称《私募股权办法》），均探讨了合法民间融资界限，在一定程度上为民间融资自由拓展了空间。2015年7月18日，中国人民银行等十部委联合印发了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《互联网金融指导意见》），按照“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的总体要求，提出了一系列鼓励创新、支持互联网金融稳步发展的政策措施。可见，国家当前政策方向不是全面禁止民间融资行为，而是规范和引导甚至是鼓励合法的民间融资活动。即使对于纳入刑法规制的非法集资行为，也应当根据集资目的和资金用途及返还等具体案件情况有所区分，准确适用宽严相济刑事政策。

（二）民间融资的新兴模式

新兴的融资模式在融资速度、规模和资金使用效率方面较之传统融资模式都表现出明显优势，但是由于发展运行不成熟，缺乏完善的法律规制，一旦被滥用，容易触碰法律的底线，沦为非法集资的范畴。此外，一些不法分子别有用心，利用投资者对于新兴融资模式缺乏了解，用新兴融资模式的概念对非法集资行为进行包装，迷惑投资者，掩盖其非法目的。因此，有必要对于民间融资的新兴模式有所了解。

1.P2P网络借贷

随着互联网金融的发展，P2P网络借贷成为民间借贷中新兴模式。P2P（Peer to Peer），是指个人通过P2P网络借贷平台相互借贷，贷款方在P2P网络借贷平台上发布贷款需求，投资人则通过平台将资金借给贷款方。在该模式中，P2P网络借贷平台是关键，融资者和投资者通过该平台实现资金的融通。该平台类似一个中介机构，通过对借款方的资质信用、经济效益、经营水平、发展前景等情况进行审核，在一定程度上管控借贷风险。P2P网络借贷平台应当受到国家监管，具有相应资质，收取账户管理费、佣金或服务费。P2P网络借贷平台有多种具体经营方式，如要求借款人提供担保、对借款人信用等级进行划分、规定借款人每月最低还款金额等。

根据网贷之家的数据显示，截止2015年12月我国P2P网贷平台数量已达3858个，历史累计成交量达到了13652.21亿元。然而对这样一个庞大的市场来说，我国目前还没针对P2P借贷模式出台专门的法律法规，导致现行P2P行业鱼龙混杂。据网贷之家的数据显示，截止2015年12月，问题平台数量已达1263个，占全部平台数量的32.7%。[3]实践中，大量的问题平台涉嫌非法集资，如一些网贷平台先以投资理财的名义向投资人归集资金，放入平台的中间账户，形成资金池，再寻找借款对象将资金贷出，这种模式使平台实际具有了银行等金融机构职权。此外，在实践中，还有不法分子注册成立P2P网络借贷平台，为自己进行融资，缺乏中立性，丧失了P2P借贷模式中平台风险管控的价值，涉嫌非法集资。为此，2015年7月18日的《互联网金融指导意见》明确指出，P2P网贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。2015年12月28日，国务院法制办公室正式发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（征求意见稿）（以下简称“《办法》”），并向社会公开征求意见。《办法》对其业务经营范围采用以负面清单为主的管理模式，明确了包括不得吸收公众存款、不得设立资金池、不得提供担保或承诺保本保息等十二项禁止性行为。《办法》的公布再次宣示了P2P平台本质是信息中介而非信用中介，对于该行业的合规发展意义重大。

2.私募股权投资基金

私募投资基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，其最大的特点就募集资金的非公开性，将投资风险控制在可承担的范围内。根据投资对象的不同，私募投资基金可分为私募证券投资基金与私募股权投资基金。私募证券投资基金，就是以非公开方式募集的证券投资基金，其作为一种专门从事证券投资的基金，主要从事公开市场上的证券买卖，从中赚取差价赢得利润。我国《证券投资基金法》对于私募证券投资基金有着详细的规定。私募股权投资基金（Private Equity，简称“PE”），是指通过定向私募的方式从机构投资者或者富裕个人投资者手中筹集资金，将其主要用于对非上市企业进行的权益投资，并在整个交易的实施过程中，充分考虑到未来资本的退出方式，即可以通过公开上市、企业间并购或管理层回购等方式，出售所持有资产或股权以获取利润的投资基金。[4]我国尚无一部统一的《私募股权投资基金法》，但是证监会的《私募暂行办法》对于私募股权投资基金运作方式予以了限定：第一，募集资金不得通过互联网、传单、手机短信等方式，向不特定对象宣传推介。第二，私募基金管理人应当在设立、注销、募集资金完毕等重要节点按照规定向基金业协会备案，及时填报并定期更新管理人信息、私募基金的投资运作等情况。第三，私募基金的对象要是合格的投资者，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金。第四，私募基金管理人或销售机构不得以任何方式向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，此外，还要对私募基金进行风险评估并如实向投资者阐明相应风险，经营中如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配等可能影响投资者合法权益的其他重大信息。

3.股权众筹

股权众筹，是指融资者借助互联网上的众筹平台将其准备创办的企业或项目信息向投资者展示，吸引投资者加入，并以股权的形式回馈投资者的融资模式。[5]证券业协会发布的《私募股权办法》，推出令金融从业人员和学者诟病的“私募股权众筹”的概念，使股权众筹向私募基金方向发展。但股权众筹毕竟与私募基金不同，其借助互联网平台的天然性就决定了其与传统私募基金的不公开方募集式存在差异，至于其宣传对象的特定与不特定是相对的，主要看是否对投资者资质和数量限制的程度。值得注意的是，该《私募股权办法》除了对于平台的资质和义务、投资者资格、信息披露与备案等方面做了类似《私募暂行办法》的相关规定，还将融资者范围限定于中小微企业或其发起人，体现出行业协会在试图为中小微企业拓宽融资渠道但又避免陷入非法集资之间所做的努力和尝试，也解释了为何将股权众筹限制在私募的范围。但是即使在互联网股权众筹融资模式已经较为成熟的美国，其《创业企业融资法案》中也对众筹平台的资质、融资者的登记备案和信息披露义务、投资者的经济实力和投资上限等方面做出了一系列规定。[6]无论是何种模式的股权众筹，最基本的要求是风险提示义务，即融资者不能以任何形式承诺还本付息而规避投资风险。

（三）合法民间融资与非法集资的界定标准

在司法实践中，合法民间融资行为与非法集资犯罪的区别集中体现在与非法吸收公众存款罪的区分方面，因此，必须牢牢抓住非法吸收公众存款罪的本质，即同时具备非法性、公众性、利诱性、公开性四个条件，缺一不可。

第一，融资者的主体资格来看，非法吸收公众存款罪的犯罪主体从事融资活动具有非法性，未经国家有关部门依法批准或借用合法经营形式进行融资活动，使其自身和从事的融资行为脱离国家有关单位管控和法律、规范的规制，增加了融资行为的风险性。而合法的民间融资行为一般对融资者或融资中介规定了主体资质审核义务，如在私募基金中，融资者在成立、募集资金完成、注销时都需要向证券业协会备案，证券业协会将上述信息通过网站公告。要求融资者或融资中介在相关部门登记、备案，其目的是通过相关部门对融资者或融资中介的资质、信用及偿还能力进行初步把关，并将其融资行为纳入国家监控和掌握之中。

第二，从投资者资格来看，非法吸收公众存款罪具有公众性的特征，即吸收存款的对象系社会不特定多数人，对投资者的经济能力和投资数额都没有限制，一旦投资款发生损失，投资人对投资风险无法承担将演变成社会不稳定因素。与之相比，合法的民间融资行为一般都要求融资者在一定范围内选择合格投资者。如许多融资模式要求投资者具备相应的经济实力，并要求投资者提供相应的资产证明证实其经济实力；对单个投资人、单个融资项目的投资金额的上下限作出了相应的规定，进一步对投资人的经济实力进行筛选，从而将融资对象限制在特定范围内，对投资人承担投资风险总量进行控制；要求投资者具备相应的风险识别和风险承担能力，并通过调查问卷等方式对投资者的风险识别和承担能力进行评估，将投资风险带来的社会不良影响限制在可控的范围内。

第三，从投资风险明示来看，非法吸收公众存款罪之所以使用“存款”这一概念，是因为在该犯罪中，犯罪主体在向投资者宣传和吸收资金时刻意规避投资风险，以各种方式向投资者承诺在一定期限内或者给付回报，使投资者相信其投资就像放在银行的存款一样安全有保障，这种规避风险的手段体现了非法吸收公众存款罪的另一重要特征——利诱性。而所有合法的民间融资行为无一例外的要求融资者向投资者切实履行风险明示义务，包括：风险预判提醒义务，即融资者在融资之前，对融资项目的风险通过专业的评估进行预判并将投资风险如实告知投资者，绝不能为了追求融资的规模和效率隐瞒融资项目可能存在的风险；信息披露义务，融资者需要将融资用途和资金运作过程中的重要事项对投资者进行披露，让投资者能够实时了解自己投资资金的运转情况，对投资收益和风险做好预判。

第四，从宣传方式来看，非法吸收公众存款罪的公开性体现在犯罪主体通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。该特性主要是体现出非法吸收公众存款未经批准采取与发行股票、债券等合法募集资金模式相同的公开宣传手段，非法地扩大了其影响范围。私募基金作为典型非公开宣传的合法民间融资模式与非法吸收公众存款罪在该特征上区别明显。但是由于互联网金融的发展，部分民间融资行为借助互联网平台得以实现。然而，公开性并非非法吸收公众存款罪与合法民间融资行为的单一界限，即使部分民间融资行为在公开宣传方面与非法吸收公众存款行为有一定的类似性，但是在其不能同时满足非法性、社会性、利诱性等另外三个条件的情况下，仍然不能构成非法吸收公众存款罪。

三、涉众型非法集资犯罪中重复投资犯罪数额[7]的计算

在涉众型非法集资案件中，许多投资人都存在重复投资的情况，即投资人在一个投资周期结束后获得了返还的本金和约定的利息后，将本金或本金加上额外的资金以续签投资协议或重新签订投资协议等方式再次投入非法集资中。这种现象多存在于非法吸收公众存款案件中，部分集资诈骗案件的犯罪分子为了吸引更多投资人上钩也会在前期兑现还本付息的承诺，引发投资人重复投资。

在集资诈骗案件中，根据《非法集资解释》第5条规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除”，犯罪数额的计算基本没有异议。但是在非法吸收公众存款案件中，由于《非法集资解释》第3条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”，计算犯罪数额时如何理解“全额计算”，重复投资金额是否累计计算，在实践中存在争议：第一种观点认为，重复投资不应当累计计算，非法吸收公众存款行为对象只是单笔资金，不能因为重复吸收而重复计算，否则将会导致集资数额和投资人实际投入不符的情况。[8]第二种观点认为，重复投资应当累计计算，每完成一次非法吸存即是对国家金融秩序的破坏行为，续签合同是对非法吸存这个违法事实的重新认可，是又一次的融资活动，应当累计计算。[9]

本文赞同第二种观点，即重复投资应当累计计算，理由如下：

（一）累计计算符合立法本意

非法吸收公众存款罪并不以投资人的财产损失为构成要件，侵犯客体仅为国家正常的金融管理秩序。也就是说在该犯罪中，计算犯罪数额的意义并不在于显示投资人的损失情况，而在于揭示犯罪分子破坏国家金融秩序的程度。与《非法集资解释》将集资诈骗罪的追诉标准单一局限于诈骗数额[10]不同，该解释将非法吸收公众存款罪的集资数额、投资人损失与集资对象人数、影响和后果并列列举，说明对非法吸收公众存款行为的追诉的实质并非是因为其给投资人造成了多少损失，而是因为其对金融秩序的破坏达到了一定程度，当然投资人的损失也可以但仅是从一个方面反映这种破坏程度。此外，该解释将非法吸收公众存款罪的集资数额和投资人损失分别作为两种不同的追诉标准分别列举，并设置了不同的数额，说明非法吸收公众存款案件中集资数额与投资人损失存在不一致的情形。

因此，犯罪分子对一个投资人一次吸收存款的行为和重复吸收存款的行为，虽对投资人的实际损失可能不产生实质影响，但是对金融秩序的破坏的持久性、整体性方面显然是不同的，每完成一次非法吸收存款的行为都是对金融秩序一次新的破坏，这种破坏的影响在实践中是立体的，体现在扩大集资的规模、对其他投资者的吸引等多方面，但是在司法认定中，只能体现在投资金额的累计计算方面。

（二）累计计算与司法解释的计算方法相一致

在非法吸收公众存款案件中，有甲、乙、丙、丁四个投资人，每人投资100万元，在犯罪成立的条件下，该案的犯罪数额都应当是400万元，针对这一点应该没有异议。如果案发前犯罪分子归还甲100万元本金，按照《非法集资解释》“全额计算”的标准，该案的犯罪金额仍然是400万元。此时如果甲将该100万元本金再次投入此非法集资中，按照重复投资累计计算的方法，该案的犯罪金额应为500万元，按照反对意见仍为400万元。在此，我们假设甲收到返还的100万元本金后，没有重复投资，而是将100万元本金借给也想投资但苦于无钱的好友戊，戊将甲的100万元本金以自己的名义投入该非法集资中，此时无论是持何种观点，案件的犯罪数额都应当是500万元。

甲将返还的本金重复投资还是借给他人投资是否影响犯罪分子行为的认定，答案当然是否定的。那么为何根据否认累计计算的观点会计算出两种不同的犯罪数额，主要是因为该观点错误地将投资人的实际损失与集资数额相混同，导致无论在立法本意还是计算方法上都与刑法和相关司法解释存在矛盾之处，而这种矛盾将会造成司法实践中个案的标准不一，引发司法不公平。我们应当透过非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在确定追诉标准方面存在的差异，看出二者计算犯罪数额方法的差别进而明确犯罪数额认定意义的差别，抓住非法吸收公众存款罪的本质，准确认定犯罪数额，确定犯罪分子的刑事责任。

四、非法吸收公众存款案中投资人地位的认定

非法吸收公众存款案件中投资人是否应当认定为刑事被害人，一直存在较大争议。实践中，不同的司法机关在法律文书中对投资人地位的表述也存在不一致，有的将其列为被害人，有的则将其列为证人，还有的直接使用“投资人”这一中性词汇，将其法律地位模糊处理。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《非法集资意见》）中，使用了“集资参与人”这一概念，仍然没有对非法吸收公众存款案件投资人的法律地位做出明确认定。由于一旦认定投资人属于被害人，则投资人便享有了被害人的诉讼权利，包括其本人或诉讼代理人申请阅卷、提起抗诉申请、参与法庭调查和法庭辩论、对于不立案决定提出申诉或向法院提起自诉等权利，对此检察机关应在案件受理后三日内告知其诉讼权利，审查起诉阶段听取其意见，决定不起诉时告知其申诉权利，法院应当在判决后向其送达判决书。而实践中非法吸收公众存款案件往往被害人众多，卷宗证据材料繁杂，司法机关在法定期限内完成案件办理的情况下，同时保障投资人及其诉讼代理人行使上述的权利存在较大难度。因此，即使司法机关在法律文书中将投资人认定为被害人，也难以保障其行使相应的诉讼权利。当然，我们绝不能为了诉讼效率牺牲当事人合法权益，因此必须从法理角度探究非法吸收公众存款案件中投资人的地位。

第一，从非法吸收公众存款罪的犯罪构成来看，投资人不属于被害人。非法吸收公众存款罪被设置在我国《刑法》分则“第三章破坏社会主义经济秩序罪”中“第四节破坏金融管理秩序罪”之下，侵犯客体具有单一性，即社会主义经济秩序中的金融管理秩序，不包括投资人的财产权。[11]与之相比，集资诈骗罪被设置于刑法第三章第五节金融诈骗罪之下，侵犯的是双重客体，既包括国家金融监管秩序，也包括投资人的财产权。其实，国务院早在1998年7月颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）中就将“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”列为非法金融业务活动，同时也规定：“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。”该《取缔办法》的规定也在一定程度上印证了刑法的立法本意，即在非法吸收公众存款罪中，没有将投资人的财产权纳入保护的法益中。因此，非法吸收公众存款案件的投资人也就难以认定为被害人。

第二，从刑事被害人的正当性来看，投资人不属于被害人。

尽管目前对刑事案件被害人的概念没有统一定论，但至少应当将明知自己行为具有社会危害性而为之，并因此而遭受损失的人排除在外。也就是说刑法保护的刑事被害人应当具有正当性[12]，这种正当性应当体现在被害人的自身行为和遭受侵犯的权益的合法性方面。国家为了防范金融风险，维护金融秩序，保护社会公众利益，制定《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规，对金融业实行严格的市场准入制度。[13]对于有资质从事具有储蓄性质公开募集资金的单位的范围，国家法律已经做出了明确的规定。同时，国家也将未经中国人民银行批准，擅自从事吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，认定为非法金融业务活动，规定必须予以取缔。投资人在投资时，有权利也有义务对集资主体的资质进行审查，如果为了贪图高额利润，参与法律明令禁止的非法金融业务活动，其行为本身也是破坏了国家金融管理秩序，只是根据现有刑法规定不追究其刑事责任，但是也不应当受到法律保护。正如基于赌博获得的债权不受法律保护一样，由于非法吸收公众存款案件投资人的投资行为不具有正当性，其投资的财产权益也不应当得到法律保护，所以，投资人不属于被害人。

第三，从法律的指引作用来看，投资人不应当属于被害人。

法律可以通过对人们行为的规范发挥影响，在人们心中形成评价行为对错的标准和尺度，引导人们今后的行为。刑法作为国家重要的部门法，除了打击犯罪，还担负着教育和指引人们行为的重要责任。非法吸收公众存款案件的高发，除了非法集资者的犯罪行为之外，投资者基于投机心理而不加审查的盲目投资也是重要原因之一。非法吸收公众存款案件中的投资人为了追求高额利益，置国家法律和金融监管秩序于不顾，自愿将自己的财产投入违法犯罪活动中，获得利益后据为己有，遭受损失后向司法机关寻求救济，参与非法金融活动却想通过合法途径规避投资风险，把司法机关当成了非法集资“还本付息”承诺的保证人。如果将投资人列为刑事被害人加以保护，将有损法律的公正，对社会公众产生不良的示范和教育，鼓励和引发更多的人参与非法吸收公众存款活动。

第四，对集资款的返还不是认定投资人属于被害人的依据。

根据我国《刑法》第64条及相关规定，非法吸收公众存款案件中的赃款，本应作为违法所得予以收缴，部分法院在早期的判决中，也确实做过类似的处理。但是随着近年来非法吸收公众存款案件的频发，犯罪数额急剧上涨，影响范围不断扩大，从安抚上访群众和维稳出发，法院多数判决将涉案赃款根据投资人的损失按比例发还，2014年的《非法集资意见》也认可上述做法，规定：“查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。”但是，这种做法只是为了满足化解社会矛盾、维护社会稳定的需要，并不能成为认定非法吸收公众存款案件投资人属于刑事被害人的依据。

五、涉案财物的认定和处理问题[14]

非法集资案件中涉案财物的认定和处理，影响着对犯罪主体的刑罚裁量，关系着每一个集资参与人的利益，是办理非法集资类案件时最敏感、最棘手的问题，也是关系着此类案件能否达到“案结事了”效果的关键，处理不当极易引发群体上访事件，形成了社会不稳定因素。因此，依法准确确定涉案财物的范围，积极的追缴，合理处置，最大限度降低犯罪造成的损失，意义重大。

（一）涉案财物范围的确定——以违法所得为主体

我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”从该条文可以看出，我国刑事实务中常用的涉案财物并不是指司法机关查封、扣押、冻结在案的全部财物，而是指犯罪分子违法所得、违禁品和供犯罪所用的犯罪分子本人财物。[15]其中法律明确禁止持有或交易的违禁品和供犯罪所用的犯罪工具等物品，应当依法没收，而实践中所谓的“赃款、赃物”主要是指违法所得，即通过犯罪行为所获取的财产利益，依法应当予以追缴或责令退赔，属于被害人的合法财产，应当及时返还。

非法集资案件中涉案财物主要指的是违法所得。《非法集资意见》第5条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得”。同时该条文还列举了认定违法所得的几种具体情形，包括以吸收的资金向集资参与人支付的超出本金的回报，以及向帮助吸收资金人员支付的佣金等费用，将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿非法债务或者转让给非善意第三人等情形，明确指出上述财物应当依法追缴。上述被认定为“违法所得”的财物在办案实践中一般会以两种形式出现，一是实施非法集资行为人员的工资、佣金、及以上人员或涉案单位的账户内的余款，第二种形式则是行为人或涉案单位利用募集的款项对外进行投资或出借所享有的诸如房屋产权、土地使用权、采矿权、股权等财产性权益。

（二）案件投资人以外人员要求共享涉案财产的问题

在实践中，当非法集资类犯罪案件犯罪分子的财产被司法机关查封、扣押、冻结后，其在民事法律关系中的债权人提出就被查封、扣押、冻结的财物实现债权的申请。那么此时，非法集资类犯罪之外的普通民事债权人能否和基于犯罪行为遭受损失后享有集资款返还请求权的集资参与人一同参与在案查扣财物的分配和受偿呢？

侦查机关在办理非法集资案件中，为了最大限度地挽回损失，往往在第一时间将涉案公司、犯罪嫌疑人的全部财产查封、扣押、冻结，并没有将犯罪分子的合法财产和涉案的赃款、赃物进行区分。但是当刑事案件进入了审判阶段，法院对在案查封、扣押、冻结的财物进行处理时，就必须按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《新刑事诉讼法解释》）第364条规定，调查财物的权属情况。因为在案查封、扣押、冻结的财物的性质直接影响了对其处理的原则。根据《新刑事诉讼法解释》第366、369条规定，查封、扣押、冻结的财物，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还投资人或者没收上缴国库，判决返还投资人但其没有认领的财物应上缴国库；属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失，执行财产刑后及时返还被告人。也就是说，当被查封、扣押、冻结的财物属于违法所得时，非法集资案件的被害人对财物享有绝对的受偿权，即使被害人没有认领或者受偿后仍有剩余，也是要上缴国库，而不会发还被告人，因此也不可能作为被告人的合法财产由其民事债权人分配和受偿。[16]

但是当被查封、扣押、冻结的财物属于刑事被告人的合法财产时，对该财产的处理不适用追缴、责令退赔和返还被害人的方式。如果被害人因犯罪行为人身被侵犯、财物被毁坏时，可以通过提出附带民事诉讼对被告人的合法财产享有损害赔偿请求权，与案外民事债权同在民事法律关系层面，在不涉及担保物权的情况下，根据民法中普通债权平等性原则，二者平等地对刑事被告人的合法财产享有受偿权。当然，非法集资类犯罪案件的被害人遭受损失一般是由于被告人非法占有、处置其财产，根据《新刑事诉讼法解释》第139条的规定，应当通过法院对被告人非法占有、处置的被害人财产予以追缴或责令退赔的方式弥补损失，不能提起附带民事诉讼。

（三）违法所得的追缴和退赔范围

在非法集资类共同犯罪案件中，司法机关对某一名被告人查封、扣押、冻结的财物价值有时会超过其通过犯罪行为实际获取的违法所得数额，在全案查扣财产不足以全部返还被害人投资款的情况下，对该名被告人超出实际所得部分的财产能否予以收缴，在实践中存在争议。有人认为，共同犯罪惩罚的原则就是“部分行为全部责任”，因此共同犯罪中每一名被告人都应当对所有被告人全部违法所得承担责任，所以其被查扣的财产即使超过了实际获得的违法所得，也应当在全部违法所得追缴不足的范围内被追缴。

虽然该意见充分考虑了非法集资被害人的利益保护，但是却可能损害部分被告人的利益，造成实质不公平。笔者认为，共同犯罪的被告人被追缴的违法所得应当仅限于其实际获得的数额。理由如下：第一，“部分行为全部责任”理论中的“全部责任”侧重表明共同犯罪中各个行为人对各自行为共同导致的危害后果承担刑事责任的整体性，但并没有否认每个行为人应当根据各自的行为在共同犯罪中的作用和危害后果划分责任的轻重，因此被告人被追缴或退赔的财物价值以实际获得的违法所得为限并不违反“部分行为全部责任”理论。第二，追缴和责令退赔的对象是违法所得，而一个案件中违法所得的总额是确定的。如果对共同犯罪中部分被告人追缴或责令退赔财物价值超出其实际获得的违法所得数额，那么在之后追诉了其他的被告人或者发现了其他的违法所得，是否要继续追缴，对追缴的财物如何处理，是否要对超额退赔的被告人进行弥补，司法机关将陷入困境。第三，追缴和责令退赔与赔偿损失不同，被害人因犯罪行为致人身损害、财物毁损造成的损失，可以通过民事诉讼的途径向被告人要求赔偿，此时共同犯罪的被告人在侵权赔偿中承担的是连带责任，即每一个被告人都有义务对被害人的损失进行赔偿，但是对于超出自己应当承担的部分可以依法向其他被告人行使追偿权。而共同犯罪的被告人被追缴或责令退赔范围即使超出其实际所得，也没有任何法律依据向其他被告人进行追偿，这样对该被告人显失公平。

【注释】作者简介：课题组负责人：田向红，北京市人民检察院公诉二处处长；吴春妹，北京市朝阳区人民检察院副检察长；课题执笔人：王拓，中国科学院大学经济与管理学院博士后研究人员，北京市人民检察院公诉二处助理检察员；胡静，北京市朝阳区人民检察院公诉一处处长；王瑶，北京市朝阳区人民检察院公诉三处副处长。

*本文系2015年北京市人民检察院重点课题“涉众型非法集资犯罪案件的惩戒与防范”及2015年北京市优秀人才培养资助（青年骨干个人）项目“非法集资犯罪检察实务问题研究”（2015000020052G016）的阶段性成果。

[1]参见北京市打非办主任霍学文在2015年北京市打击非法集资专项整治行动新闻发布会的讲话，其中有一些涉嫌非法集资的案件最后并未进入到检察机关审查起诉程序。

[2]李有星、张传业：《民间融资的含义、类型及其法律特征》，《山西青年干部管理学院学报》2011年第9期。

[3]参见网贷之家网http://shuju.wdzj.com/industry-list.html，最后访问日期：2016年1月13日。

[4]中国风险投资研究院：《中国风险投资年鉴2008》，民主与建设出版社2008年版，第137页。

[5]杨东：《互联网金融视阀下我国股权众筹法律规制的完善》，《贵州民族大学学报》（哲学社会科学版）2014年第2期。

[6]同前注[5]。

[7]关于“犯罪数额”，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号）（以下简称《非法集资解释》）第3条规定了非法吸收公众存款罪的追诉标准，包括集资数额标准、集资对象人数标准、投资人损失标准、影响和后果标准等四种。本文讨论的“犯罪数额”仅指集资数额。

[8]参见季陵辉：《非法吸收公众存款罪的司法认定研究》，安徽大学2012年硕士论文，第24页。

[9]参见李彦林：《当前非法集资犯罪案件存在的若干法律适用问题》，《中国检察官》2013年第2期。

[10]该解释对于集资诈骗罪犯罪数额的计算方法规定，案发前已经归还的数额应予扣除，故在集资诈骗罪中集资数额往往和被害人损失基本一致，反映出对集资诈骗行为追诉的目的主要在于保护被害人的财产权益，因而该罪的犯罪数额应当主要体现给被害人造成的经济损失。

[11]参见张珩、杨福明：《非法吸收公众存款案中存款人不应当作为被害人》，《检察日报》，2010-05-19。

[12]参见张珩：《非法吸收公众存款罪的难点问题》，《中国刑事法杂志》2010年第12期。

[13]参见卢君等：《关于非法吸收公众存款罪的几点思考》，《人民司法》2013年第23期。

[14]由于法律赋予了非法吸收公众存款案件投资人投资款的返还请求权，因此在“涉案财物的认定和处理问题”部分中，提及非法集资案件被害人时，非法吸收公众存款案件投资人比照适用。

[15]朱加林：《我国刑事司法中的涉案财产问题研究》，苏州大学2010年硕士论文，第2页。

[16]孔红：《刑事退赔与民事债权标的同一如何受偿》，《检察日报》，2014-08-13。