【刑法358条】组织卖淫罪、强迫卖淫罪，协助组织卖淫罪

【法律法规】

《刑法》
第三百五十八条【组织卖淫罪；强迫卖淫罪；协助组织卖淫罪】
组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

　　(一)组织他人卖淫，情节严重的；

　　(二)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；

　　(三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；

　　(四)强奸后迫使卖淫的；

　　(五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。

　　有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

　　为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第三百六十一条【特定单位的人员组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的处理规定】旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。
 

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（法发〔2010〕7号）
 

18.将妇女拐卖给有关场所，致使被拐卖的妇女被迫卖淫或者从事其他色情服务的，以拐卖妇女罪论处。

有关场所的经营管理人员事前与拐卖妇女的犯罪人通谋的，对该经营管理人员以拐卖妇女罪的共犯论处；同时构成拐卖妇女罪和组织卖淫罪的，择一重罪论处。
 

【罪名详解】

协助组织卖淫罪

协助组织卖淫罪，是指协助他人组织妇女包括男性卖淫，即为他人实施组织卖淫的犯罪活动提供方便、创造条件、排除障碍的行为。本罪侵犯的客体是社会治安管理秩序。组织卖淫罪是一种严重的犯罪行为，而协助组织卖淫虽不是组织他人卖淫，但却在组织他人卖淫的犯罪活动中起了重要作用。特别是有些协助者的行为手段恶劣，造成的后果特别严重。因而对协助组织他人卖淫的行为予以惩处，有利于震慑这类犯罪分子，维护社会治安。

构成要件

客体要件

本罪侵犯的客体是社会治安管理秩序。组织卖淫罪是一种严重的犯罪行为，而协助组织卖淫虽不是组织他人卖淫，但却在组织他人卖淫的犯罪活动中起了重要作用。特别是有些协助者的行为手段恶劣，造成的后果特别严重。因而对协助组织他人卖淫的行为予以惩处，有利于震慑这类犯罪分子，维护社会治安。

客观要件

本罪在客观方面表现为实施了对组织他人卖淫犯罪活动起协助作用的犯罪行为。

首先，行为人是在协助他人实施组织卖淫犯罪。被协助的人是实施犯罪行为的人，如果被协助人的行为不构成犯罪，则为其提供帮助的人也不应构成犯罪。协助行为从属于犯罪实行行为；同时，行为人协助他人实施的是组织卖淫罪。如果行为人帮助他人实施的是其他犯罪，则不构成协助组织卖淫罪，而可能构成其他犯罪的共犯。

其次，协助组织卖淫罪的行为人实施的是组织卖淫罪的帮助行为。所谓组织卖淫罪的帮助行为是指在多人共同实施组织卖淫犯罪活动中，为实行犯顺利地实行犯罪创造条件的行为，比如为组织卖淫犯罪行为人充当打手、保镖、管帐人员等等。司法实践中认定协助组织卖淫的犯罪即组织卖淫罪的帮助犯时，一定要注意将其与在其同犯罪中起次要作用的从犯相区别。起帮助作用的从犯和起次要作用的从犯在共同犯罪中的地位与主犯相比都是次要、从属的地位。但是，起次要作用的从犯是具体参与实施了本法分则规定的构成要件客观方面的实行行为的人员，只是参与程度、对犯罪完成所起的作用、直接造成的危害等比主犯轻；而帮助犯是没有具体参与实施本法分则规定的构成要件客观方面的实行行为的人员，在组织卖淫犯罪中，构成要件的实行行为是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。组织卖淫罪中的帮助犯即协助组织卖淫的人员是指没有具体参与实施上述行为而只是为他人实施上述行为提供物质上的、体力上的或者精神上帮助的行为人员，如充当爪牙、望风放哨等行为就是典型的协助组织卖淫行为。与之不同的是，组织卖淫罪共犯中起次要作用的从犯是指那些遵照首要分子或其他主犯的组织、策划、指挥，在一定程度上参与了实行行为但危害相对较轻的人员，比如组织卖淫集团中实施“拉皮条”、网罗卖淫人员等行为，但次数较少、危害较轻的人员就属于从犯。对于组织卖淫犯罪中的从犯，由于法律并没有将之单独规定为一罪，因此应根据本法总则的规定，以组织卖淫罪定罪处刑，但应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

主体要件

本罪的主体是一般主体，即凡达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪，可以是一个人，也可以是很多人。

主观要件

本罪在主观方面表现为具有协助组织他人卖淫的“协助故意”。即行为人明知自己是在进行协助组织他人卖淫的犯罪活动，而为组织他人卖淫犯罪提供帮助，创造条件，并希望或放任危害结果的发生。动机如何不影响本罪构成。
 

罪名认定

本罪与非罪的界限

在组织他人卖淫的犯罪中，除组织者以外，其他成员非常复杂，他们的行为是否构成协助组织他人卖淫罪，有时很难掌握。我们认为，实践中可以从以下几方面把握协助组织卖淫罪与非罪的界限：（1）行为人主观上是否明知自己是在实施协助组织他人卖淫的行为。本罪是故意犯罪，如果行为人受他人蒙骗，根本不知自己的行为是在协助组织他人卖淫，则不能构成犯罪。（2）行为人客观上是否实施了协助组织他人卖淫的行为。如果行为人实施了协助组织他人卖淫的行为，如充当打手、保镖等。则其行为构成协助组织卖淫罪。如果行为人所实施的行为不是协助组织他人卖淫的行为，例如为组织卖淫者充当杂役，提供个人生活服务，危害不大，不应视为协助组织卖淫的行为，不认为是犯罪。

与组织卖淫罪的界限

刑法第358条为“协助组织他人卖淫”的行为规定了单独的法定刑，原因在于协助组织卖淫行为在组织卖淫罪中的常态化。刑法分则规定的一个人单独可能实施的犯罪，由二人以上共同实施而形成的共同犯罪，是任意的共同犯罪。刑法分则规定的犯罪构成以二人以上的行为为要件的犯罪，是必要的共同犯罪。刑法并没有规定组织卖淫罪以二人以上共同实施为成立条件，所以从理论上讲，一个人完全可以实施此罪，如果多人共同组织卖淫并构成犯罪，显然是任意的共同犯罪。但实际中，组织卖淫行为涉及对内管理、对外“经营”各种复杂的人、财、物等方面的关系，行为人不但要有效控制卖淫者，还要与嫖娼者打交道；不仅要时时注意逃避依法查处，更要面对来自黑恶势力的滋扰。犯罪环境的复杂性决定了组织卖淫罪通常很难由一个人实施，行为人往往需要合作者或协助者才能顺利“开张营业”，因此，组织卖淫罪在大多数情况下都是由多人共同实施的。笔者在北大法律信息网“司法判例”检索框中输入关键词“组织卖淫”，结果显示了36个相关案例，经过统计发现，在这些案例中只有2个案件是由1个行为人独立实施，有34个由二人以上共同实施犯罪的案件，其中有行为人被判构成协助组织卖淫罪的案件多达21个。实践中，组织卖淫罪实施过程中需要保镖、打手、管账人予以“协助”已经成为常态，或者说协助组织卖淫行为在事实上已经常态化。因为考虑到还存在少数由一人单独实施组织卖淫的案件，所以在不改变组织卖淫罪的“任意共同犯罪”类型的前提下，将已经接近类型化的协助组织卖淫行为从组织卖淫罪中分离出来，规定单独的法定刑，就成为比较稳妥的立法选择。

比较组织卖淫罪从犯

（一）协助组织他人卖淫与组织他人卖淫系共同犯罪

组织卖淫罪，根据1992年12月11日颁布的最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》的解释，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为，而协助组织卖淫罪，是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。如充当保镖、打手、管帐人等。

（二）将协助组织卖淫行为（组织卖淫行为的共犯）分立罪名的必要性

依照我国刑法第三百五十八条第三款之规定，协助组织卖淫行为有具体的罪状和单独的法定刑，已经被确定为独立的罪名，但是关于协助组织卖淫行为是否应该独立成罪的争论未曾停止。

协助组织卖淫实际上是对组织卖淫的一种帮助行为，所谓共同犯罪的帮助行为，是指共同犯罪人在共同犯罪中为其他人的犯罪行为提供便利条件的行为。确实，按照传统共犯理论及我国传统刑罚文化和刑法对共同犯罪人的分类，似乎以一个罪名（通过区分主犯、从犯、协从犯和教唆犯及设立不同的法定刑格等）就可以评价共同犯罪中各犯罪人的行为，包括犯罪人的帮助行为，实现罚当其罪，但是将对主行为的帮助行为独立成罪在我国刑法中并非仅此一家，另如资助危害国家安全犯罪活动罪、帮助毁灭、伪造证据罪以及帮助犯罪分子逃避处罚罪等，这说明将协助组织卖淫行为分立罪名不是一个特例，此类法律现象的存在有其理论和实践基础。

首先，此类属共同犯罪又定不同罪名的情况，符合刑法上的一种发展趋势，即帮助犯的正犯化，在刑法上以独立构成要件处罚性质上属于帮助犯的行为。如果此类帮助行为的社会危害性较为严重，立法者认为需要对其予以打击，则将其从从犯地位上升为正犯，体现了刑法的一般预防作用。另组织卖淫罪是行为犯，有犯罪预备、未遂、中止等停止形态，将协助组织卖淫独立成罪（也是行为犯），对其进行法律制裁就不再受制于前罪，只要行为人实施了对组织卖淫人员特定的帮助行为，不管组织卖淫人员是否实施或者完成了组织卖淫行为，也不管是否造成了实际的危害结果，协助组织卖淫行为人都已构成具体的协助组织卖淫罪，这表明我国刑事立法逐渐走向成熟。当然，由于协助组织卖淫罪与组织卖淫罪仍存在无法割断的实质性依附关系，故协助组织卖淫行为不能脱离组织卖淫行为，有协助组织卖淫罪，必定有组织卖淫罪。

其次，体现了罪责刑相适应原则，即刑罚的轻重应与犯罪分子所犯罪行及刑事责任相适应。组织卖淫犯罪不是必要共犯，既可以是单独犯罪、一般共同犯罪，也可以是复杂共同犯罪（即各共同犯罪人之间存在组织、教唆、实行、帮助等分工）。组织卖淫罪本身蕴涵的犯罪构成要件要求行为人实施的组织行为，其组织对象是其他共同犯罪人或者各卖淫人员（卖淫人员一般不构成犯罪），因此实施了组织卖淫罪中组织行为的未必是一般意义上的组织犯。组织卖淫罪中（尤其是有预谋、有组织、有分工的组织卖淫犯罪团伙或犯罪集团）可以有多名组织者，可能这多名组织者内部之间还存在主从之分，所以组织他人卖淫的组织者不一定是组织犯，也就不一定是首要分子。如果在具体的组织卖淫活动中，所起作用相同、地位相同而无法区分主次的，应当将若干组织者都作为主犯处理，如果在多名组织者之间还有分工的，对于其中处于从属地位、发挥次要作用、听命于人的应当以从犯论处。但简单地区分主、从犯并不能很好地评价各共同犯罪人在此类共同犯罪中所起的作用，协助组织卖淫在客观上表现为帮助组织卖淫的行为，犯罪情节相较而言轻微，也应给予其从犯的地位。既然如此，如果刑法上只规定组织卖淫罪，将一部分处于从属地位组织者定为从犯，那么如何来认定协助组织者呢？因此有必要将协助组织卖淫罪分立罪名，加以区分。

再次，这是一种立法技术，也是一种法律文化现象，同时也适应当前犯罪新形势的需要，使立法者意图体现地更加明确，司法者执法把握地更加精准。将协助组织卖淫分立罪名，赋予其独立的罪名与法定刑，这样刑法上对组织卖淫行为的评价体系就显得更加完备与立体，即可以分为组织卖淫罪主犯、组织卖淫罪从犯、协助组织卖淫罪二罪名三层次，一方面明确了打击范围，发挥了刑法的一般预防作用，有效遏制当前组织卖淫行为的扩大，另一方面也方便了司法上对组织卖淫相关犯罪人员的处理，以实现量刑合理化、精确化和科学化。

协助组织卖淫罪立案标准

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，2008年6月25日施行。

在组织卖淫的犯罪活动中，充当保镖、打手、管账人等，起帮助作用的，应予立案追诉。

【典型案例】

王剑平等组织卖淫、耿劲松等协助组织卖淫案

——如何认定组织卖淫罪的“情节严重”、“情节特别严重”以及协助组织卖淫罪的“情节严重”

《刑事审判参考》2011年第4集（总第81集）
 

    一、基本案情

    被告人王剑平，男，1962年6月22日出生，原系浙江省杭州市玉皇山庄休闲中心承包人。2008年3月因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。2010年2月11日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。

    被告人陈冲平、李艳、李宏菊、耿劲松、彭爱平、何水连等基本情况略。

    浙江省杭州市人民检察院以被告人王剑平、陈冲平、李艳、李宏菊犯组织卖淫罪，被告人耿劲松、彭爱平、何水连犯协助组织卖淫罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。

    杭州市中级人民法院经审理查明：

    2006年6月，被告人王剑平从王永明处承包杭州市玉皇山庄休闲娱乐中心桑拿部。为谋取非法利益，王剑平以经营桑拿、按摩等服务项目的名义，组织“按摩小姐”向客人卖淫，以此吸引客源，提高收益。为此，王剑平聘请被告人陈冲平担任该中心桑拿部总经理，负责组织管理该桑拿部全部事务；先后聘请了“黄红”、“陈沽”、“何倩”、“青青”、“李倩”（均另案处理）及被告人李艳、李宏菊担任经理或主管，负责招募、培训及管理“按摩小姐”；还通过广告招聘了被告人何水连、耿劲松、彭爱平和张秀琼（已不起诉）等人负责为卖淫活动计时、收银、播放淫秽录像等事务。王剑平制定了“全套服务”的流程和收费标准以及一系列的规章制度：“全套服务”收费人民币（以下币种均为人民币）450元、500元，卖淫女每做一个提成230元、250元；每个卖淫女须向休闲中心交纳5000元的押金，做满三个月才可以退还；卖淫女统一着装和食宿，外出要请假，不请假要罚款，还定期对卖淫女进行体检。此外，为了逃避公安机关检查，王剑平在桑拿部各包厢内安装了遥控报警灯，并将遥控开关交由耿劲松、彭爱平两人专门负责。

    2006年9月至2010年1月4日，王剑平会同陈冲平采用在报纸等平面或者电子媒体上刊登招聘广告等方式先后招募杨某、胡某千、左某凤、王某琳、王某娜、郭某丽、隆某梅、徐某洋、刘某芳等60余名卖淫女，组织卖淫10000余次，得款560万元以上。其中，李艳参与组织卖淫2100余次，李宏菊参与组织卖淫890余次。

    另查明，李艳于2009年1月受聘担任桑拿部经理，李宏菊于2009年8月受聘担任桑拿部主管，负责招募、管理、培训卖淫女；何水连于2008年2月受聘担任桑拿部收银员，负责收费、记录卖淫人次和制作卖淫收益日报表；耿劲松于2008年12月受聘担任桑拿部吧台服务员，彭爱平于2009年8月受聘担任桑拿部吧台服务员，为卖淫计时、开具收费凭证、播放淫秽录像及遇有执法部门检查开启遥控报警灯。

    杭州市中级人民法院认为，被告人王剑平、陈冲平、李艳、李宏菊为谋牟取非法利益，招募、雇用多名妇女从事卖淫活动，其行为均已构成组织卖淫罪。其中，被告人王剑平的犯罪情节特别严重，被告人陈冲平、李艳、李宏菊的犯罪情节严重。被告人耿劲松、彭爱平、何水连在被告人王剑平、陈冲平、李艳、李宏菊组织卖淫活动中起协助作用，其行为均已构成协助组织卖淫罪。公诉机关指控各被告人所犯罪名成立。鉴于被告人何水连从事的工作系协助组织卖淫行为的外围工作，犯罪情节较轻，且何水连具有自首情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第一项、第二款、第三款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第五十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款

之规定，判决如下：

    被告人王剑平犯组织卖淫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人陈冲平犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元（其他被告人的判决情况略）。

    宣判后，被告人王剑平等均提出上诉。

    浙江省高级人民法院经二审审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。

    二、主要问题

    1．如何认定组织卖淫罪中的“情节严重”和“情节特别严重”？

    2．如何认定协助组织卖淫罪中的“情节严重”？

    三、裁判理由

    （一）关于组织卖淫罪中的“情节严重”和“情节特别严重”的认定

    根据我国刑法第三百五十八条第一款、第二款的规定，组织他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。然而，该条中“情节严重”和“情节特别严重”的认定标准，我国尚未有法律或司法解释加以具体明确。在司法实践中，目前多半是参照1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》）的相关规定。参照《解答》相关条款，组织卖淫可以理解为“以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”，其中的“多人”是指“三”以上的数（含本数）。组织卖淫罪中的“情节特别严重”，主要是指组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的、组织他人卖淫手段特别恶劣的、对被组织卖淫者造成特别严重后果的、组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的等。

    从现有判例来看，一些法院在审理组织卖淫案件时，往往只是关注被组织卖淫者的人数和卖淫次数，将这两项指标作为评价组织卖淫罪社会危害性大小的主要标准，而忽略其他量刑情节的作用，形成“唯数量论”。按照本案所在省审判实践中掌握的标准，构成组织卖淫罪“情节严重”的一般是指组织他人卖淫10—20人次，其余情形虽然包括组织未满14周岁幼女卖淫、组织明知有性病的人卖淫、组织精神病患者卖淫等，但往往将组织卖淫的人次作为是否构成“情节严重”的主要评价标准。然而，从实践中查处的情况看，法院最后认定该类案件的组织卖淫人次，动辄成百上千次，甚至达到万次，往往大大超过10—20人次的“情节严重”的标准。虽然从刑法对数额犯设置法定刑的一般原则分析，每上升一个法定刑档次，涉案数额会上升3倍或者5倍。但如按照这一原则，现有的组织卖淫犯罪被告人多半都能认定为“情节特别严重”。如此就会带来很大的实践问题：组织卖淫罪中“情节特别严重”的起点刑为无期徒刑，在一个组织卖淫案件当中，老板、总经理、主管、领班等人实施组织行为，无疑要对全部罪行承担刑事责任，如均在无期徒刑以上刑罚量刑，显然量刑过重。而且，老板是出资者，作用一般大于总经理和主管等人。如果仅因人数、次数众多而没有造成其他严重后果，就对老板判处死刑，容易造成罪刑不相适应；如果对老板判处无期徒刑，则与其余被判处无期徒刑的经理、主管等人相比，无法体现出行为人作用、地位的不同，容易造成罪刑不均衡。

    组织卖淫罪是一种侵犯社会治安管理秩序和良好社会风尚的犯罪，其重刑设置有着特殊的时代背景。随着社会形势的发展变化，在立法没有变动的情况下，人民法院应当妥善把握量刑情节的适用，以适应现实情况的变化，实现裁判法律效果与社会效果的统一。我们认为，对于组织卖淫罪中“情节严重”和“情节特别严重”的认定，既要看到组织卖淫的次数、人数对社会造成的危害，又不能将规模、人次作为量刑的唯一标准，而应综合考虑各种因素，包括组织卖淫的手段、后果，行为人在共同犯罪中的地位、作用，有无组织未成年人尤其是未满十四周岁的未成年人卖淫，有无组织患有严重性病的卖淫者卖淫，有无强奸被组织的卖淫者，有无对被组织的卖淫者造成严重后果等，加以综合分析判断。其中，对犯罪“情节特别严重”的被告人适用死刑，应当特别慎重。只有罪行极其严重，如手段极其恶劣，造成被组织卖淫者伤残甚至死亡等，社会影响极坏的，才考虑适用死刑。

    另外，从法律适用层面看，新修订的刑法在附则第四百五十二条规定，《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定。根据1997年3月25日最高人民法院颁布的《关于认真学习贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》第五条的规定，对最高人民法院原作出的，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定的司法解释，如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。《解答》是在1997年刑法修订之前发布的，根据上述规定，在没有新的司法解释出台之前，人民法院可以参照执行。从具体的实务操作层面看，《解答》只规定了“组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的”属于犯罪“情节特别严重”，没有具体区分“情节严重”和“情节特别严重”的量刑标准，在司法实践中可操作性不强。从前文所提的司法实践中的情况看，对组织卖淫“情节严重”中多人多次的认定应当设置比较高的标准，对“情节特别严重”的认定应当设置更高的标准。

    鉴于以上原因，我们认为，在办理组织卖淫类案件时，对《解答》内容不能机械照搬，对《解答》规定的“多人多次”情节也不能机械适用。该道理同样适用于引诱、容留、介绍卖淫罪等罪名的相关司法解释的适用。对于组织卖淫罪中的“情节严重”和“情节特别严重”的认定，应当综合考虑行为人组织卖淫的手段、后果，在共同犯罪中的地位、作用，有无强迫、强奸行为，有无对被组织卖淫者造成严重后果等情节，同时结合组织卖淫的规模、人次，对行为人作出罪责刑相适应的判决。

    本案中，被告人王剑平作为杭州玉皇山庄休闲中心的承包人，首先提起犯意并聘请被告人陈冲平担任休闲中心桑拿部总经理，负责管理桑拿部的全部事项。王剑平和陈冲平之下，还设立了经理和主管，即俗称的“妈咪”，由被告人李艳、李宏菊等人担任，负责招募、培训及管理“按摩小姐”。2006年9月至2010年1月间，王剑平、陈冲平通过广告等形式共招聘了60余名卖淫女，组织卖淫10000余次，得款560万元以上。李艳和李宏菊根据参与犯罪的时间，分别组织卖淫2 100余次和890余次。从各被告人的地位、作用看，王剑平是起组织、领导作用的出资人，其制定了卖淫活动流程、收费标准及一系列规章制度，由陈冲平、李艳、李宏菊等负责实施。陈冲平虽然是总经理，负责管理桑拿部的全部事项，但不具体负责管理该部的“按摩小姐”，因此，其作用和李艳、李宏菊相当。陈冲平、李艳、李宏菊均是组织卖淫活动的积极参与者，在组织卖淫活动中的作用相对小于王剑平。因此，综合本案组织卖淫的持续时间、危害后果、组织卖淫的次数和“按摩小姐”的人数以及各被告人在共同犯罪中的地位、作用等因素，一、二审法院依法认定王剑平、陈冲平、李艳、李宏菊犯组织卖淫罪，并认定王剑平的犯罪情节特别严重，陈冲平、李艳、李宏菊的犯罪情节严重是适当的。

    （二）关于协助组织卖淫罪中的“情节严重”及主从犯的认定

    协助组织卖淫罪，一般是指在组织他人卖淫的共同犯罪中实施协助活动的行为，如帮助招募、运送人员、充当保镖、打手、管账人等。《刑法修正案（八）》第四十八条规定：“将刑法第三百五十八条第三款修改为：‘为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。’”

    协助组织卖淫罪中也有“情节严重”的法定刑设置，对于该情节的把握，目前也没有相关的法律和司法解释予以明确。司法实践中，各地法院掌握的标准不一。例如，有的法院在制定的司法性文件中将协助组织他人卖淫三人次的情形作为“情节严重”的一个标准。该标准容易导致在办理此类案件过程中多数被告人的犯罪行为被认定为“情节严重”，从而实质上不适当地提高被告人的刑罚，造成罪责刑不相适应或不均衡，损害司法公信力。鉴于本文第一部分已探讨过该问题，在此不再赘述。

    我们认为，在认定协助组织卖淫罪中的“情节严重”时，也不能仅强调协助组织卖淫的次数和人数，要综合考虑各种因素，包括协助组织卖淫的作用大小，有无协助组织未成年人尤其是未满十四周岁的未成年人卖淫，有无协助组织患有严重性病的卖淫者卖淫，是否兼有多种协助组织行为，是否曾因协助组织卖淫受过行政处罚等。

    要准确认定协助组织卖淫行为的刑事责任，还涉及协助组织卖淫罪主从犯的认定问题。协助组织卖淫，顾名思义，是组织卖淫行为的帮助犯。协助组织卖淫者，在有组织的卖淫活动中，依附并受命于组织者，不具有组织卖淫活动的主导权、决策权。在主观上具有协助的明知和故意，在客观上所发挥的只是一种辅助性作用，抑或为组织卖淫的外围行为。协助组织卖淫罪作为一种故意犯罪，从理论上讲，具有与一般犯罪相同的特征，应当可以区分主从犯。如同实行犯有主要实行犯和次要实行犯一样，帮助犯也应有主要帮助犯和次要帮助犯的区别。因此，从理论上讲，协助组织卖淫罪及组织卖淫罪中都是可以区分主从犯的。我们认为，对协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定，也应当以被告人在协助行为中所起作用的大小作为落脚点，必要时应当区分主从犯，对具有“情节严重”情形的一般认定为主犯。

    本案中，被告人何水连于2008年2月受聘担任杭州玉皇山庄休闲中心桑拿部的收银员，负责收费、记录卖淫人次和制作卖淫收益日报表等；被告人耿劲松于2008年12月受聘担任该桑拿部的吧台服务员，被告人彭爱平于2009年8月受聘担任该桑拿部的吧台服务员，负责为卖淫计时、开具收费凭证、播放淫秽录像及遇有执法部门检查开启遥控报警灯等。何水连、彭爱平、耿劲松的行为均是为被告人王剑平、陈冲平、李艳、李宏菊等人的组织卖淫活动提供外围帮助的协助性行为，因此，三被告人依法均构成协助组织卖淫罪。鉴于三被告人参与犯罪的时间不长，作用一般，均为受聘打工的行为，依法不应认定为“情节严重”。且何水连具有自首情节，依法可从轻处罚。本案一审法院对何水连、彭爱平、耿劲松的定罪准确，量刑适当。二审法院依法裁定驳回上诉、维持原判是正确的。

    （撰稿：最高人民法院刑三庭  管延青  浙江省杭州市中级人民法院  聂庆  审编：最高人民法院刑三庭  罗国良）


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唐发均强迫卖淫案

　　——能否将卖淫行为解释为包括同性在内的性交或其他与性器官接触有关的淫乱行为？
 

　　【要点提示】

　　现行法律虽未明文规定构成强迫卖淫罪客观要件要素中的卖淫行为可以发生在同性之间，但“卖淫”可以解释为所有因收受或者约定收受报酬而与不特定的人进行性交或其他与性器官接触有关的淫乱行为。

 

　　【案例索引】

　　一审：四川省成都市金牛区人民法院（2005）金牛刑初字第217号（2005年3月3日）（未上诉）

 

　　【案情】

　　公诉机关：成都市金牛区人民检察院。

　　被告人：唐发均。

　　2004年4月17日14时许，被告人唐发均以招工的名义将被害人陈某骗至成都市一环路北一段238号4幢2单元5号暂住房，强迫陈某卖淫，并将其反锁于房间内。被告人唐发均先后打电话叫来嫖客“董妈”、“四路”，将陈某强行鸡奸，并于事后收了嫖资400余元。此后，迫使被害人陈某多次在该处卖淫。公诉机关认为，被告人唐发均强迫他人卖淫，其行为已构成强迫卖淫罪，应按照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款的规定判处。

　　被告人唐发均辩解：自己没有强迫被害人陈某卖淫，陈某是自愿的，也未多次强迫陈某卖淫。

　　【审判】

　　成都市金牛区人民法院经审理查明：2004年4月17日下午，被告人唐发均（男）以招工的名义将被害人陈某（男）带至成都市一环路北一段238号4幢2单元5号暂住房，电话通知嫖客“董妈”（男），并要陈某卖淫。陈不从，唐即以语言威胁等方法，迫使陈某卖淫，事后“董妈”交给唐一百余元。当晚，唐又让陈某向嫖客“四路”（男）卖淫，事后“四路”交给唐三百元。此后，唐为防止陈离开将陈反锁于房间内。2004年5月26日被害人陈某向公安机关报案，当日被告人唐发均被公安机关抓获。另查明，被告人唐发均自2002年4月30日刑满释放至今尚不满五年。

　　成都市金牛区人民法院认为，被告人唐发均采取胁迫的方法强迫他人卖淫，并从中牟利，主观上有强迫他人卖淫的故意，客观上实施了强迫他人卖淫的行为，其行为严重侵犯了社会治安管理秩序和他人的人身权利，已构成强迫卖淫罪。成都市金牛区人民检察院对被告人唐发均构成强迫卖淫罪的指控成立，应予支持。但公诉机关指控被告人多次强迫他人卖淫的事实，因缺乏相关证据，不予认定。被告人唐发均在庭审中辩称陈某是自愿卖淫的辩解意见，与其在侦查阶段所作的供述及证人证言、被害人陈述相矛盾，被告人唐发均当庭翻供又未作出合理的解释，故对其辩解意见不予采纳。对被告人唐发均的其他辩解意见，予以采纳。鉴于被告人唐发均刑满释放后五年内又犯罪，系累犯，应当从重处罚。

　　据此，成都市金牛区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，于2005年3月3日判决：

　　一、被告人唐发均犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元；

　　二、被告人唐发均的违法所得四百元予以追缴。

　　宣判后，被告人未提起上诉，判决已发生法律效力。
 

　　【评析】 

本案是四川省首例因行为人强迫他人在同性之间进行性交易而被公诉机关以强迫卖淫罪起诉到法院的案件。在我国现行法律和司法解释规定“卖淫”的主体可以是女性或男性，未明确规定“卖淫”的对象与“卖淫”的主体之间的性别关系的背景下，承办法官根据自己对刑法立法精神的理解，结合社会现实背景，作出了构成强迫卖淫罪客观要件的卖淫行为可以发生在同性之间的解释，并结合本案其它事实，支持了公诉机关对被告人犯强迫卖淫罪的指控。

　　从本案的判决可以看出，要正确理解适用现行刑法典第六章第八节规定的、包括强迫卖淫罪在内的各种与卖淫活动密切相关的犯罪，必须首先厘清“卖淫”的具体涵义及其在现实生活中的表现形式，即运用法律解释方法进行恰当的解释。

　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》，组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。显然，仅依据通常的汉语词典对“卖淫”作“妇女出卖肉体”之类的平义解释已不符合现实的语境。因此，必须考虑法律文字的专业性，对“卖淫”作进一步理解，即界定出刑法意义上的“卖淫”。对此，中外立法及刑法理论的认识很不一致，如《不列颠百科全书》中解释“卖淫”是指用性活动换取金钱或价值物品的行为;《牛津法律大辞典》将“卖淫”解释为通常是指妇女为了取酬所做或放任的混乱的性交或性行为;日本《卖淫防止法》规定“卖淫”是指接受报酬或约定接受，而与不特定的对象进行性交的行为等。我国刑事立法与司法解释尚未对“卖淫”作出明确的定义，但理论上已有诸多表述，如“行为人(主要为女子)为接受报酬而与不特定的他人进行性交的行为”、“以营利为目的，与不特定异性发生性交或从事其它淫乱活动”、“以营利为目的，与不特定同性或异性发生性交以及从事其它含有生殖器官交接内容的淫乱活动的行为”等等。

　　尽管立法例及理论表述有诸多不一致，但通过比较，可以发现其中有许多共同之处，即都是围绕卖淫主体、卖淫主体与卖淫对象之间的性别关系、是否收受报酬以及卖淫方式等四个方面来界定“卖淫”的内涵，且当前最集中的问题是如何界定卖淫主体与卖淫对象之间的性别关系及卖淫方式，本案之所以受到广泛关注正在于此。要解决这一问题，必须充分注意到“卖淫”同其它社会现象一样，随着社会的发展变化而呈现出不同的样态。正确理解刑法意义上的“卖淫”，应当结合现实的语境把握其实质。语境是任何一个解释都不可或缺的基础条件，一个词语的内涵并非凭空而来，也不会亘古不变，而是由运用这个词语的社会赋予，且社会以新的含义使用该词语时，其内涵就将发生变化。在目前的社会现实中，已确实出现了许多超出人们传统认识的淫乱行为，如除自然意义上的性交行为之外，出现了包括口交行为、肛交行为、手淫行为以及其它涉及生殖器官接触的变态性行为。一旦与收受报酬或约定收受报酬建立联系，此类行为必然因其针对社会上不特定人的特征而产生辐射、扩散的效果，从而极大地违背人们正常的道德观念和价值评判标准，严重污染、腐蚀为社会主流文化所积极认可的道德风尚与社会风气，使人们的伦理观念、婚姻家庭观念、性生活观念发生扭曲。组织、强迫、引诱、容留、介绍他人从事此类行为，则进一步放大其社会危害性，加剧了与社会正常治安管理秩序的对抗态势。因此，将上述与收受报酬或约定收受报酬结合的所有淫乱行为界定为刑法意义上的“卖淫”、进而对组织、强迫、引诱、容留、介绍他人从事此类行为予以犯罪化是十分必要的。考察我国禁止卖淫嫖娼从治安处罚(如1957年出台的《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定对卖淫嫖娼违法行为处以拘留、罚款或警告等)到以立法形式予以犯罪化(如1979年刑法典规定强迫妇女卖淫罪和引诱、容留妇女卖淫罪等。当时该类行为因建国后的长期整治而得到有效遏制，故立法时考虑了刑法的谦抑原则，仅以妇女作为卖淫主体。)、直至在卖淫主体上明确予以拓宽(如1997刑法典在全国人大常委通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》等基础上，单独用一节规定组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫等罪名，取代原来的强迫妇女卖淫罪和引诱、容留妇女卖淫罪)等演变过程，也可以看出立法者的本意：一段时间以来，我国没有充分保持对与卖淫嫖娼活动有关的犯罪有效遏制的态势，使曾经取得的治理效果大打折扣，已严重影响健康积极的社会风尚有效发挥规范社会行为的作用，必须进一步扩大卖淫行为的认定范围，以加大对与其相关的犯罪行为的打击力度。

基于此，将所有因收受或者约定收受报酬而与不特定的人进行性交或其它与性器官接触有关的淫乱活动的行为界定为刑法意义上的“卖淫”，符合我国刑法保护为社会主流文化所积极认可的道德习惯与社会风气的精神。强迫他人从事此类行为的，可以构成强迫卖淫罪。同理，组织、引诱、容留、介绍他人从事此类行为的，则可能分别构成组织、引诱、容留、介绍卖淫罪。


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高洪霞、郑海本等组织卖淫、协助组织卖淫案

——组织卖淫罪定罪处刑的标准如何掌握

【关键词】  容留卖淫  协助组织  情节严重  死刑适用   

一、     基本案情   

被告人高洪霞，又名高吏丽，女，1977年10月11日出生，原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅部长。因涉嫌犯组织卖淫罪，于1998年10月30日被逮捕。   

被告人郑海本，又名郑海东，男，1964年2月15日出生，原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅租赁人。1981年4月因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑五年六个月。因涉嫌犯组织卖淫罪，于1998年10月30日被逮捕。   

被告人李惠清，女，1955年9月14日出生，原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅经理。因涉嫌犯组织卖淫罪，于1998年10月30日被逮捕。   

被告人鲁征，男，1978年9月1日出生，原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅工作人员。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于1998年10月30日被逮捕。   

被告人曹以斌，男，1977年4月14日出生，原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅工作人员。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于1998年10月30日被逮捕。   

被告人武晓东，男，1966年9月30日出生，原系黑龙江省齐齐哈尔市马戏团演员。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于1998年10月30日被逮捕。   

被告人钱志强，男，1977年6月15日出生，原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅工作人员。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于1998年11月5日被逮捕。   

被告人王丽，又名王莉莉，女，1979年6月4日出生，原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅工作人员。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于1998年11月5日被逮捕。  

 江苏省苏州市人民检察院以被告人高洪霞、郑海本、李惠清犯组织卖淫罪，被告人鲁征、曹以斌、武晓东、钱志强、王丽犯协助组织卖淫罪，向苏州市中级人民法院提起公诉。   

被告人高洪霞否认其是舞厅的租赁人，并提出起诉书指控组织卖淫达900多次有误。其辩护人提出，高在共同犯罪中情节较轻。   

被告人郑海本否认其是舞厅的租赁人。其辩护人提出，起诉书指控被告人郑海本是舞厅租赁人的证据不足；指控郑海本组织卖淫达900多次有误。   

被告人郑海本、李惠清辩称，没有纠集小姐进行卖淫。李惠清的辩护人提出李在共同犯罪中系从犯。   

被告人鲁征提出，起诉书指控组织卖淫达900多次有误。    

被告人曹以斌、武哓东的辩护人均提出，曹、武替他人开房间不构成犯罪。   

被告人王丽及其辩护人提出，王丽没有保管重复使用的钥匙。

苏州市中级人民法院经审理查明：   

1998年2月，被告人高洪霞、郑海本租赁昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅，并找来被告人李惠清做舞厅经理。1998年3月舞厅营业后，高洪霞、郑海本先后招募、纠集了15名女青年从事卖淫活动。为了控制卖淫女，由高洪霞、李惠清安排她们统一吃住，并多次开会向她们宣布纪律、规定。高洪霞、李惠清还亲自或安排被告人鲁征、曹以斌、武晓东、钱志强用本人或他人的身份证到位于舞厅楼下的淀山湖镇迎宾馆开房间900余次，安排女青年到客房内卖淫数百次。鲁征、曹以斌、武晓东明知女青年“出台”是卖淫，仍按照郑海本的安排向卖淫的女青年收取“台费”。王丽则按照高洪霞的安排予以记录，并保管重复使用的客房钥匙及所收房款。   

高洪霞、郑海本均否认是舞厅的租赁人，郑海本的辩护人提出，起诉书认定被告人郑海本是舞厅租赁人证据不足。经查，高洪霞、郑海本商议租赁阿里朗舞厅时，由于郑海本有前科，不能出面租赁，而由高洪霞出面签订了租赁合同，实际上是两人共同租赁。故两人的辩解和其辩护人的辩护意见没有事实依据，不能成立。高洪霞的辩护人提出高在共同犯罪中情节较轻。经查，高洪霞在歌舞厅为部长，负责管理小姐，并安排小姐卖淫，是本案的主犯，其辩护人的辩护意见不能成立。郑海本、李惠清辩解称没有纠集小姐进行卖淫，李惠清的辩护人提出李在共同犯罪中系从犯。经查，郑海本是舞厅的租赁人之一，安排他人收取“台费”，掌管经济，并通过他人介绍小姐到歌舞厅；李惠清是歌舞厅经理，安排小姐进行卖淫，是共同犯罪中的主犯，两人的辩解和其辩护人的辩护意见不能成立。被告人高洪霞、鲁征及被告人郑海本的辩护人提出，起诉书指控卖淫达900多次有误，经查，起诉书指控开房登记为900多次是正确的，但是否均为卖淫，难以确认，故被告人的辩解和其辩护人的辩护意见予以采纳。被告人曹以斌、武晓东的辩护人均提出曹以斌、武晓东替他人开房间不构成犯罪。经查，两被告人明知开房间是卖淫，而实施了该行为，替卖淫提供条件，在共同犯罪中起辅助作用，符合协助组织卖淫罪的构成要件，其辩护人辩护意见不能成立。被告人王丽及其辩护人提出王丽没有保管重复使用的钥匙。经查，该辩解和辩护意见，与事实不符，不能成立，故不予采纳。   

苏州市中级人民法院认为：被告人高洪霞、郑海本、李惠清无视国法，采用招募、纠集等手段，控制多人进行卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪，犯罪情节特别严重，在共同犯罪中均系主犯。被告人鲁征、曹以斌、武晓东、钱志强、王丽明知他人组织卖淫而予以协助，其行为均已构成协助组织卖淫罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第(一)项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十七条第一款之规定，于1999年5月27日判决如下：   

1．被告人高洪霞犯组织卖淫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币三万五千二百四十元；   

2．被告人郑海本犯组织卖淫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币八万零五十四元六角三分；   

3．被告人李惠清犯组织卖淫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一万元：   

4．被告人鲁征犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；   

5．被告人曹以斌犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元：   

6．被告人武晓东犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；   

7．被告人钱志强犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元：   

8．被告人王丽犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。   

宣判后，高洪霞、郑海本(上诉期间死亡，另行裁定终止审理)、鲁征、武晓东、王丽不服。上诉于江苏省高级人民法院。   

高洪霞上诉称：阿里朗舞厅并非其和郑海本两人租赁、经营，而是系郑海本一人租赁；没有与郑海本招募、纠集15名卖淫女青年，也没有控制任何一位卖淫女青年；没有和郑海本商议、租赁舞厅，因郑海本有前科，被派出所制止签租赁，郑利用我的手去签的合同；所有卖淫女统一吃住，全是郑海本一人安排。其辩护人提出：上诉人高洪霞虽已构成组织卖淫罪，但其在本案中所起的作用并不是主要的，不应列为第一被告人；本案虽然已经构成组织卖淫罪，且实施的卖淫活动次数较多，但在整个犯罪过程中，高洪霞和其他同案犯的犯罪手段并非极其恶劣，这一点在量刑上应当加以考虑，对高洪霞可以不判处死刑立即执行；高洪霞在一审判决后有重要的检举揭发行为；依据刑法第六十八条的规定，可以从轻或减轻处罚。   

鲁征上诉称：不应将其列在协助组织卖淫罪的第一位；其于1998年5月下旬至6月中旬、7月下旬至9月上旬，请假回家，去北京、上海办事，这期间不可能在舞厅开房间；收小姐“台费”是郑海本安排的，收的钱马上交给郑，我没有留下一分钱；量刑过重。   

武晓东上诉称：其没有利用自己的身份证开房间协助组织他人卖淫；仅收“台费”，情节轻微。   

王丽上诉称：不构成协助组织卖淫罪；在公安机关彻底坦白交代了自己所做的事情。   

江苏省高级人民法院经审理认为：上诉人高洪霞、被告人李惠清以歌舞厅为掩护，组织安排多人卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪，犯罪情节严重，在共同犯罪中均系主犯。上诉人鲁征、被告人曹以斌、上诉人武晓东、被告人钱志强、上诉人王丽明知他人组织卖淫而予以协助，其行为均已构成协助组织卖淫罪。原审人民法院定罪准确，审判程序合法。但综观全案，上诉人高洪霞、被告人李惠清的行为尚不属于“情节特别严重”，原审人民法院量刑偏重。根据本案的具体情节及各上诉人、被告人在本案中的地位和作用，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项的规定，于2000年4月16日判决如下：   

1．维持江苏省苏州市中级人民法院刑事判决中对上诉人(原审被告人)高洪霞、被告人李惠清、上诉人(原审被告人)鲁征、被告人曹以斌、上诉人(原审被告人)武晓东、被告人钱志强、上诉人(原审被告人)王丽的定罪部分；   

2．撤销江苏省苏州市中级人民法院刑事判决中对上诉人(原审被告人)高洪霞、被告人李惠清、上诉人(原审被告人)鲁征、被告人曹以斌、上诉人(原审被告人)武晓东、被告人钱志强、上诉人(原审被告人)王丽的量刑部分；   

3．上诉人高洪霞犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币三万五千二百四十元：   

4．被告人李惠清犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币一万元；   

5．上诉人鲁征犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；   

6．被告人曹以斌犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元；   

7．上诉人武晓东犯协助组织卖淫罪，判处罚金人民币三千元；   

8．被告人钱志强犯协助组织卖淫罪，判处罚金人民币二千元；   

9．上诉人王丽犯协助组织卖淫罪，判处罚金人民币二千元。   

二、主要问题   

1．如何区分组织卖淫罪和容留卖淫罪?   

关于本案的定性，在审理过程中有两种意见：   

第一种意见认为，本案被告人高洪霞、李惠清没有对卖淫女实行人身和财产控制，卖淫女来去自由，且大部分卖淫女是他人介绍或卖淫女自己找上门来的，不是招募、纠集而来的；从卖淫方式看有两种：一是高洪霞、李惠清为嫖客安排卖淫女，二是嫖客到舞厅与卖淫女谈好后与本案有的被告人联系开房间，而被告人高洪霞、李惠清的控制仅表现为不让卖淫女和嫖客随便出去，不请假、不来上班罚款200元。因此，本案不符合组织卖淫罪的构成特征，应以容留卖淫罪定罪处罚。    第二种意见认为，本案应以组织卖淫罪、协助组织卖淫罪定罪处罚。其理由是：从司法实践来看，组织卖淫罪主要有两种形式，一种是设置卖淫场所，组织他人进行卖淫活动；另一种是没有固定的卖淫场所，只是通过控制卖淫人员有组织地进行卖淫活动。本案符合组织卖淫罪、协助组织卖淫罪的构成要件，具体表现为：(1)有固定的管理人员，并对坐台女、出台女开会宣布纪律，如不请假、不来上班要罚款等，进行管理；(2)为嫖客安排卖淫女；(3)收取费用，明码标价，坐台交30元，出台交50元；(4)统一安排坐台女、出台女吃住。   

2．组织卖淫，判处重刑的标准如何掌握?   

三、裁判理由   

(一)是否有组织性是区分组织卖淫罪和容留卖淫罪的关键。    根据刑法第三百五十八条规定，组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。该罪的本质特征在于组织多人进行卖淫，这也是组织卖淫罪与一般引诱、容留卖淫罪的重要区别。从司法实践来看，组织卖淫罪有两种客观表现形式：一种是有固定卖淫场所的组织卖淫行为；第二种是无固定场所的组织卖淫行为，即组织者操纵、控制多名卖淫人员有组织地进行卖淫活动。无论哪一种形式，组织者都要有组织行为。判定行为人是否有组织行为和居于组织地位应把握以下几个方面：   

1．是否建立了卖淫组织。无论是否具有固定的卖淫场所，组织卖淫罪必然要建立相应的卖淫组织。卖淫组织的建立一般首先是组织者采取各种手段纠集卖淫人员，纠集的方法有多种，如招募、雇佣、强迫、引诱、为多次组织其卖淫而容留等。其次，其实施的行为既可能是暴力性、欺骗性的，也可能是非暴力、非欺骗性的，特别是在一些色情行业泛滥的地区，社会上存在数量较多的自愿从事或已经从事卖淫活动的人员，组织者只需提供相应的条件，如设立变相从事卖淫的发廊、歌舞厅、洗浴按摩场所，就很容易纠集到卖淫人员，再进一步发展成地下妓院。在纠集卖淫人员的过程中，组织者是处于发起、负责的地位，其目的是掌握一定的卖淫人员，以实现组织卖淫，从中牟利的目的。   

2．是否对卖淫者进行管理。在纠集到多名从事卖淫活动的人员后，组织者要实施一定的管理行为，支配、监督卖淫人员，使之服从、接受管理安排。组织者通过制定、确立相关的人、财、物管理方法，与卖淫人员之间形成组织和被组织、管理和被管理的关系。需要注意的是，组织者对卖淫人员进行人身和财产控制，是组织卖淫罪的一种典型行为，但并不是该罪的构成要件。凡是组织者采取招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，使卖淫人员处于自已的管理、支配之下，将其卖淫纳入卖淫组织的约束中，均应视为对卖淫者进行管理。   

3．是否组织、安排卖淫活动。主要是指组织者在卖淫组织中有无参与组织、安排具体的卖淫活动，具体方式有推荐、介绍卖淫女进行卖淫活动，招揽嫖客，为卖淫活动安排相关服务、保障人员，提供物质便利条件等。   

容留卖淫罪是仅为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所的行为。与组织卖淫罪相比较，容留卖淫罪没有形成卖淫组织，行为人没有组织、管理卖淫活动。组织卖淫的行为人有引诱、容留卖淫行为的，均应作为组织卖淫的手段之一，可作为量刑情节考虑，不实行数罪并罚。但是，根据刑法第三百六十一条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，引诱、容留、介绍他人卖淫的，以组织卖淫罪定罪处罚。   

本案中，被告人高红霞、郑海本、李惠清表面上是经营歌舞厅，但却暗中纠集卖淫人员，宣布纪律、安排吃住，形成了一个以歌舞厅为掩护的卖淫组织，并设立固定的组织管理人员，制定收费制度，为嫖客安排卖淫女，为卖淫活动提供客房。对卖淫女青年进行管理，组织安排卖淫活动。高红霞、郑海本、李惠清虽未采取强制、欺骗性手段从人身、财产方面控制卖淫人员，但以他们为首的卖淫组织分工明确、组织卖淫牟利的目的清楚，并为卖淫活动制定了一系列的人、财、物管理办法，以此规范卖淫人员在阿里朗舞厅的卖淫活动，使阿里朗舞厅成为事实上的地下妓院，其组织卖淫活动的特征是明显的。同时，即使本案仅有容留卖淫行为而没有组织性，因被告人高红霞、李惠清是利用经营文化娱乐业的便利条件，容留多人卖淫，根据刑法第三百六十一条的规定，也应以组织卖淫罪对高红霞、李惠清以组织卖淫罪定罪处罚。因此，对本案中主要人员以组织卖淫罪定罪、对协从人员以协助组织卖淫罪定罪是正确的。   

(二)对组织卖淫案件的被告人判处重刑的标准   

虽然刑法对组织卖淫罪规定了死刑，但从我国一贯坚持少杀、慎杀的刑事政策和刑事法律严格控制死刑来看，对组织卖淫“情节特别严重”的被告人判处死刑，应特别慎重。首先，应严格把握判处死刑的条件。根据刑法第三百五十八条第二款的规定：“情节特别严重”，是对组织卖淫犯罪的被告人判处死刑的必要条件。对于“情节特别严重”的掌握，在没有新的司法解释之前，可参照执行1992年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于执行全国人民代表大会常务委员会(关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》第五条第一款的规定：即“组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的；组织他人卖淫情节特别恶劣的；对被组织卖淫者造成特别严重后果的；组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的”。其次，具有上述特别严重的情节，不一定就一律对被告人判处死刑。因为组织卖淫“情节特别严重”，仅是对被告人判处死刑的必要条件，而非充分条件。在组织卖淫犯罪行为中，被组织卖淫者是否被强迫、组织者强迫他人卖淫的手段是否残酷等，都与行为人的行为社会危害性大小密切相关。因此，只有罪行极其严重，如造成被组织卖淫者伤残甚至死亡等，不杀不足以平民愤的案件，才可以考虑适用死刑。本案中，被告人高红霞、郑海本、李惠清是组织卖淫的首要分子，而且从组织卖淫的时间长短、卖淫次数、规模、在当地的影响来看，组织卖淫的情节是严重的，但他们在组织卖淫中没有造成其他特别严重的后果，卖淫人员也是通过他人介绍自愿来到阿里朗舞厅的，卖淫活动也是基于自愿，其人身也是自由的，其社会危害性与引诱并组织和强迫良家妇女卖淫是有区别的。因此，本案不属“情节特别严重”，二审法院对一审法院原判予以改判是正确的。

(执笔：钟宣  审编：高贵君)

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【争鸣】

广东法院：手淫服务究竟属不属于卖淫？类似场所应该如何治理？

曾经喧嚣一时的桑拿场所经整治，近年销声匿迹，但一些隐藏于街巷的保健按摩店，打起法律“擦边球”，提供“波推”、“打飞机”等有偿服务。佛山警方近日透露，各级公安部门对此类行为多有打击，但基层公安执法中遭遇尴尬：法律规定此类行为不属于卖淫，保健按摩店经营者“理直气壮”，难以对其惩处。手淫服务究竟属不属于卖淫？类似场所应该如何治理？引起巨大争论。

涉组织卖淫 一审获刑二审无罪

2011年7月，佛山南海警方在一家理发店查获多名男子涉嫌卖淫嫖娼。该店雇请多名按摩女为客人提供按摩服务，约定按摩期间如客人需要，可以提供“打飞机”等色情按摩服务。随后，警方以涉嫌组织卖淫对店老板李某及两名管理人员刑事拘留，案件侦结完毕移送检方后，检察院提起公诉，李某等三人被一审法院以组织卖淫罪判处有期徒刑5年不等。

但是，一审判决后李某提出上诉，新的代理律师提出起诉书指控的行为不构成犯罪。检方经过两次补充侦查，2012年以“不应当追究被告人刑事责任”为由撤诉，三被告人无罪释放。佛山中院组成合议庭审查认定，一审判决认定事实不清，适用法律不当，发回重审，并对争议焦点作出答复，最终认定涉案场所提供“打飞机”“洗飞机”“推波飞机”三种手淫服务，不属于卖淫行为。

查获同类案 警方处理存在争议

南海警方透露，近日再次查获一宗同类案，对组织妇女向客人提供有偿服务的按摩店经营者立案调查，但如何处理、是否移送起诉存在争议。警方人士介绍，2001年公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》指出：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，属于卖淫嫖娼行为。警方对卖淫行为一般处以治安处罚，但对组织者予以刑事处罚。尴尬的是，法院一般不认定是犯罪行为，组织者得不到任何惩处。

有基层民警坦言，由于法律规定不是很明晰，执法很困难，对组织者无法定罪达不到规范、惩处的目的，类似按摩店越来越多。

佛山中院：不属于刑法规定卖淫行为

佛山中院认为，被告人及证人证言等证明涉案场所只提供“打飞机”“洗飞机”“推波飞机”三种手淫服务。根据刑法学理论，卖淫是指以营利为目的，与不特定的对方发生性交、实施类似性交的行为，不包括单纯为异性手淫、女性用乳房摩擦男性生殖器的行为。根据广东省高级人民法院2007年有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复称，介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。故该三种手淫服务不属于《刑法》第六章第八节中组织、强迫、引诱、容留卖淫之“卖淫行为”。

佛山警方：属卖淫嫖娼应当依法处理

昨日，佛山警方有关负责人回应，2001年公安部对广西公安厅《关于对以金钱为媒介的同性之间的性行为如何定性的请示》有明确批复：根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》、全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，应当依法处理。

（撰稿：门君诚 张在欢，来源：南方都市报）