刑满释放后发现漏罪应单独定罪量刑

刑罚执行完毕后对以前未能依法并案处理的犯罪行为

如何裁判

案情

被告人朱某某、郭某某因犯诈骗罪于2013年5月24日分别被判处刑罚，并分别于2015年11月6日、12月17日刑满释放。在两人刑罚执行完毕后，司法机关发现两人于2012年8月还犯有诈骗罪的漏罪，对于二人所犯漏罪是采取与已经执行完毕的刑罚实行数罪并罚还是单独定罪量刑？

争议

观点一：应当参照刑法第七十条的规定，与已判刑罚采取“先并后减”的方法，实行数罪并罚。

观点二：在刑法执行完毕后发现漏罪，不得适用刑法第七十条、第七十一条规定的数罪并罚制度，而应对漏罪单独定罪量刑。

审判参考观点：同意第二种观点

服刑期满后发现漏罪的，将漏罪与前罪数罪并罚不符合法律规定。刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”由此可知，适用刑法第七十条进行数罪并罚的时间条件是发现漏罪在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，不包括在刑罚执行完毕以后，才发现漏罪的情形。

设立数罪并罚制度的目的是解决人民法院在量刑时如何处理宣告刑和正在执行的刑罚之间的并罚问题。数罪并罚的前提是数罪的刑罚均未执行或者未执行完毕。对于刑罚执行完毕以后，才发现判决宣告之前还有其他罪没有判决而应当追诉的，应当依法另行定罪量刑。因此，将已经执行完毕的刑罚作为数罪并罚的适用对象不符合法律逻辑，数罪中只有一罪存在未执行的刑罚没有适用数罪并罚的必要性。