销售宣传具有治疗功能的保健品如何定性

【案情】

2015年5月，被告人洪某从非法渠道购得“蟲草鹿鞭王”20盒在其经营的保健用品店销售。“蟲草鹿鞭王”具有保健食品的批准文号，其外包装标明主要成分、适应症及主治、用法用量、功效等内容。同年7月，洪某被当地食品药品监督管理部门查处。经检验，“蟲草鹿鞭王”中含有“西地那非”成分。

【分歧】

关于本案的定性存在两种不同意见：

第一种意见认为：保健食品属于食品的范畴，根据刑法第一百四十四条规定，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，构成销售有毒、有害食品罪。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条第二项规定，国务院有关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质应当认定为“有毒有害的非食品原料”。 因“西地那非”属于上述名单上的物质，故洪某的行为构成销售有毒、有害食品罪。

第二种意见认为：本案中 “蟲草鹿鞭王”虽然具有保健食品的批准文号，但其宣传具有治疗功能，系非药品冒充药品，应认定为假药，故洪某构成销售假药罪。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

其一，根据我国食品安全法及药品管理法有关规定，食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。由此，二者的本质区别在于是否以治疗为目的，并表现为是否具有适应症或功能主治、用法和用量。本案中，洪某所售“蟲草鹿鞭王”虽然具有保健食品的批准文号，但其宣传治疗功能，并标明了功能主治、用法用量等，已符合药品的界定范畴。

其二，我国刑法第一百四十一条第二款明确规定，本条所称假药，是指依照药品管理法的规定属于假药和按照假药处理的药品、非药品。而根据我国药品管理法第四十八条第二款规定，有下列情形之一的为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。本案即属于上述第二种“以非药品冒充药品”的情况。鉴于生产、销售假药罪系行为犯，故洪某的行为构成销售假药罪。

其三，洪某的行为不适用《解释》第二十条第二项的规定。根据该规定，其添加对象应为食品，则不包含对药品的非法添加行为。如前所述，“蟲草鹿鞭王”以非药品冒充药品，应认定为假药，此种情况不应适用上述规定，故洪某不构成销售有毒、有害食品罪。

其四，将宣传具有治疗功能的保健品认定为食品，可能会导致放纵犯罪。在该产品本身不具有毒性的情况下，因其不具有宣称的治疗效果，可能会延误病人治疗，加重病情，甚至间接造成更为严重的后果。将其认定为食品，即便其间接造成了严重后果，也难以对行为人以危害食品安全犯罪论处，而只能根据食品安全法相关规定，以食品的标签、说明书等不符合要求等进行行政处罚，此显然不能罚当其罪。