丁风律师：胸推、臀推等色情服务与卖淫的法律界分（详细）

我国现行的关于卖淫活动的法律中，没有规定卖淫行为本身是犯罪，只能算是一种违反治安管理处罚的违法行为，只有卖淫活动当事人之外的第三方，比如组织者、引诱者、容留着、强迫者、介绍者可以构成相关犯罪。在认定组织卖淫罪等犯罪之前，有必要搞清楚什么是卖淫？对此，刑事司法领域争议颇多。

对于那些只提供打飞机、胸推服务的“堂子”，打飞机、胸推服务是否属于卖淫，事关被告人罪与非罪。对于那些既提供打飞机、胸推服务，又提供“大保健”服务的“堂子”，打飞机、胸推的服务次数，事关被告人的量刑轻重。今天我们来聊聊这个话题。

卖淫是个古老的行业，但是要给它下一个准确的定义却并不容易。我国《刑法》、《治安管理处罚法》、相关司法解释均没有明确卖淫的定义。一 般 而 言 ,对 “卖 淫 ”含 义 的 解 释 主 要 有 四 种 :

(1)最狭义的解 释 :卖 淫 仅 指 妇 女 以 获 取 金 钱 为 目 的 与 男 性进行阴道性交的行为;

(2)狭义的解释:卖淫仅指妇女以获取金钱为目的与男性进行性交的行为,包括阴 道性交、口交、肛交;

(3)广义的解释:卖淫是指以获取金钱为目的向他人提供有身体接触的性服务的行为, 包 括 阴 道 性 交 、口 交 、肛 交 、手 淫 、波 推 、足 推 ,卖 淫 者 性 别 不 限 ,同 性 间 提 供 有 偿 性 服 务 亦 属 卖 淫 ;

(4)最广义的解释:凡是以获取金钱为目的而提供色情服务的行为均属卖淫,包括有身体接触的性服务以及无身体接触的远程性服务。 

由此可以看出，传统意义上的卖淫就是有偿性交，但是随着时代的发展，一些同志认为应当把“非性交”的色情服务也认定为卖淫，由此，矛盾产生。

行政处罚和行政诉讼中认定卖淫的司法文件：

（1）最高人民法院《关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条规定 的答复》(行他字[1999]第 27 号,答复重庆市高院),(现治安管理处罚法第六十六 条)规定的答复。此《答复》认为, “卖淫嫖娼一般是指异性之间通过 金钱交易,一方向另一方提供性服 务以满足对方性欲的行为。 至于具 体性行为采用什么方式,不影响对 卖淫嫖娼行为的认定。”

（2）公安部《关 于对同性之间以钱财为媒介的性 行为定性处理问题的批复》（部公复字 [2001]4 号批复）中指出:“不特定的异性之间或者同性 之间以金钱、财物为媒介发生不正 当性关系的行为,包括口淫、手淫、 鸡奸等行为, 都属于卖淫嫖娼,对 行为人应当依法处理。 ”

关于公安 部这一批复的合法性问题,国务院法制办公室对浙江省人民政府法 制办公室《关于转送审查处理公安 部公复字 [2001]4 号批复的请示 的复函》中认为,“我们征求了全国 人大常委会法工委意见, 他们认 为,公安部对卖淫嫖娼的含义进行 解释符合法律规定的权限,公安部 公复[2001]4 号批复的内容与法律 的规定是一致的,卖淫嫖娼是指通 过金钱交易一方向另一方提供性 服务, 以满足对方性欲的行为,至 于具体性行为采用什么方式,不影 响对卖淫嫖娼行为的认定。 据此, 公安部公复 [2001]4 号批复的规定是合法的。

在行政处罚层面，公安机关对卖淫基本采用广义解释，这种解释基本上将所有有偿性（色情）服务一网打尽，包括性交、口交、手淫、胸推、臀推、腿推，都是卖淫。由于认定标准、执法依据非常明确，故，在一些“老司机”因手淫、胸推等违法行为被行政处罚后，“老司机”状告公安机关的行政诉讼案件中，“老司机”均败诉。

在刑事司法领域，关于手淫、胸推是否可以认定为卖淫，分为两派：一派坚持“罪刑法定”原则，在法律、刑事司法解释尚未明确手淫、胸推为卖淫行为之前，不宜认定为卖淫；一派认为有组织的手淫、胸推具有相当的社会危害性，可以认定为卖淫。

认定属于卖淫的司法文件

1、1992 年 12 月 11 日 最 高 人 民 法 院 、最 高 人 民检察院联合发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的 解 答 》（已失效）

第 9 条 规 定 :“组 织 、协 助 组 织 、强 迫 、引 诱 、容 留 、介 绍 他 人 卖 淫 中 的 ‘他 人’主要是指女人,也包括男人”。 

2、上海市公、检、法、 司 《关于查处卖淫嫖娼案件若干问题的意见》((94)沪 公(办)121 号)

该意见认为,“卖淫嫖娼是指不特定的 男女之间通过金钱、 财物或其他利益的媒介发生性行 为(包括性交、口淫、肛交)的活动。 ” 

该《意见》是上海市公、检、法、 司四家针对当时查处卖淫嫖娼案件的具体情况,经过 认真讨论研究,并广泛听取了医学界、法律界的意见, 创新思维，以色情服务按照是否“生殖器与某器官粘膜接触”为标准,将性交、肛交和口淫三种均认定为卖淫行为。至于手淫、胸推、臀推等非“粘膜接触”式的色情服务，是否认定为卖淫行为尚未明确。

3、上海市人民检察院《关于容留他人手淫能否定容留卖淫罪的 批复》(2003 年 10 月 23 日, 答复宝山区院研究室)

该 批复主要内容是,“卖淫嫖娼是指不特定男女之间以金 钱为媒介发生的不正当的性行为,一般表现为卖淫妇女 与嫖客之间通过相互勾引、结识、讲价、支付,发生手淫、 口淫、性交以及与此有关的行为。 只要是一方为获得金 钱或者其他物质报酬而提供性服务,另一方为获得性快 感而购买这种服务, 不论其服务的具体内容和表现如 何,都是卖淫嫖娼。 ......本案当事人以非法获利为目的, 容留异性之间以金钱收付为媒介而进行手淫的不正当 性行为,符合《刑法》第 359 条规定的容 留卖淫罪的行为特征。 ”

上述文件基本上认为卖淫 行为是异性之间通过金钱交易,一方向另一方提供性服 务以满足对方性欲的行为。 至于具体性行为采用什么方 式,不影响对卖淫行为的认定。

上述判例中，法院认定口交、手淫、胸推、臀推等色情服务属于卖淫行为的理由，主要是依据最高人民法 院《关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条规定 的答复》，即卖淫嫖娼是指通过金钱交易，一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。笔者认为，该答复仅适用于行政案件，并不能适用于刑事司法。

无罪派

认定不属于卖淫的司法文件和典型判例

1、最高人民法 院《关于“程梅英涉嫌组织卖淫案”的批复》((2008)刑 他复字第 38 号,答复福建省高级人民法院)

该批复认 为,“组织他人提供手淫服务在立法机关未作出有权解 释之前,以行政处罚为宜。 ”

2、广东省人民法院《有关 介绍、 容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》(2007 年)

该批复主要观点是,“介绍、容留妇女为他人提供 手淫服务的行为,不属于刑法明文规定的犯罪行为。 ” 

3、浙江省高级人民法院 《浙江省高级人民法院刑一 庭、 刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见 (三)》 (浙高法刑〔2000〕3 号)

该意见第 11 条规定,组织、强 迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”,不包括性交 以外的手淫、口淫等其他行为。

4、《人民司法》2008年第16期《提供“手淫”服务不构成介绍、容留卖淫罪》

其中，湖南省和安徽省是特例，省内不同地市，既有认定手淫为卖淫的，也有不认定为卖淫的。

笔者认为，提供手淫等非性交色情服务不属于刑 法意义上的卖淫行为。罪行法定是刑法的基本原则。《刑法》第三条规定:“法律明 文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为 犯罪行为的,不得定罪处刑。”根据我 国《立法法》第八条第(四)项关于:犯罪和 刑法只能制定法律的规定。最高人民法院和最高人民检察院根据1981年6月10日通过的《全国人民 代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条规 定,对法院审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题,具有司法解释权。 公安部作为国务院下属的职能部门,其没有相应的立法或司法解释权。公安部的“批复”只能作为其权限范围内进行治安处罚的依据,而不能作 为认定犯罪的法律依据。