后附：1、公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复

2、国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示》的复函

3、浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见(三)浙高法刑[2000]3号

4、广东省高级人民法院关于介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复（2007）

手淫、口淫行为应该定性为刑法中的“卖淫”行为

来源：法制博客、为你辩护网

“卖淫”，就其常态而言，虽是指女性以营利为目的，从事性交易的行为，随着时代的发展、社会生活状况的变化，卖淫中的“性交易”的外延还可以、也应当进一步扩大，亦即还应当包括以营利为目的，“一方向另一方提供性服务,以满足对方性欲的行为性行为”的行为。对“卖淫”作如上界定，并不违背刑法解释原理和罪刑法定原则，相反，是刑法立法精神的当然要求，主要理由：

一、刑法中容留卖淫、组织卖淫等均属于空白罪状，应由治安法规界定其定义

按照刑法原则，刑法第三百五十八条、第三百五十九条属于空白罪状。空白罪状的要旨就是在确定某一犯罪构成的特征时，需要参照其他法律、法规的有关规定。空白罪状能独立成为罪状的属类的最根本理由在于刑法条文中规定的具体犯罪构成的行为要件的确定必须参照其他有关规范或制度，而不能在刑法条文本身中得到确定。例如，刑法第133条规定“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，构成交通肇事罪。但是，该条并未具体写明什么样的行为是交通肇事。对此，只能根据其行为违反了哪项交通运输法规来确定。不了解交通运输法规，就不可能确定某人的行为是否属于交通肇事行为。再如刑法第151条至第153条关于各种走私犯罪的规定，也属于空白罪状。因为，这些规定也符合空白罪状的本质特征。实际上，一切走私都必然是违反海关法规的，而且要界定什么行为是走私，也只能以海关法为依据来确定。

刑法第三百五十八条、第三百五十九条只规定了组织卖淫、强迫卖淫、引诱、容留、介绍卖淫要如何追究刑事责任，但是并未界定何为卖淫，其原因就是“卖淫”不是犯罪，因此卖淫行为如何界定不是刑法本身的功能，而是治安法规予以调整和规制的内容。这就如同在刑法中，非法持有枪支罪中的枪支如何理解需要到《枪支管理法》中寻找答案，侵犯著作权罪中著作权的含义需要到《著作权法》中去追根溯源，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪中濒危野生动物的范围要看行政法规一个道理，空白罪状的设置决定了不可能由刑法来解释“卖淫”应该如何理解。容留、引诱他人卖淫、组织卖淫等等行为，之所以被刑法所规制，其原因就是有组织的违反治安管理活动危害性较大，需要以更加严厉的行为予以惩治，但这并不能改变卖淫行为属于治安法规调整范围的本质属性。因此，容留卖淫、组织卖淫等空白罪状在确定卖淫的特征时，应当参照治安法规的规定。

二、现行的治安管理法规中，对“卖淫”一词有明确的界定

公安部在2001年对广西壮族自治区公安厅的批复中，明确“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为”。在2003年浙江省法制办又向国务院法制办就公安部批复的合法性进一步请示，国务院法制办公室《对浙江省人民政府法制办公室〈关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示〉的复函》(国法函[2003]155号)中,对卖淫嫖娼的含义进行了解释,“卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务,以满足对方性欲的行为,至于具体性行为采用什么方式,不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”该复函征求了全国人大常委会法工委意见, 全国人大常委会法工委认为“公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限,公安部公复字[2001] 4号批复的内容与法律的规定是一致的”。 所以,这“两个行政解释性文件”可以作为认定“容留卖淫罪”的依据。

需要强调的是，在2003年江苏省南京市第一次遇到同性卖淫案（李宁组织卖淫案）时，也是由于《刑法》对卖淫没有明文规定。为了确定此案的定性，江苏省高级人民法院向最高人民法院请示。最高人民法院接到请示后，又向全国人大法工委作了汇报。2003年10月下旬，全国人大常委会法工委对此案作出口头答复：可以参照《刑法》第三百八十五条第一款第一项进行定罪量刑，该案的法律适用问题才得以解决。

由此可以看出，全国人大常委会法工委2003年先后向最高人民法院、国务院法制办做过答复，其对于“卖淫”一词如何理解的观点是稳定、统一的，因此应该“卖淫“一词应该按照全国人大法工委的理解，将“口淫、手淫、鸡奸等行为”都视为“卖淫”行为。

同时，由国务院法制办的复函也可以看出全国人大常委会法工委也认为“公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限”，原因就是卖淫行为如何定义属于治安管理的范畴，应该由公安部门进行解释，而非“两高”等司法机关。

三、将“卖淫”解释为包含“手淫”符合刑法的解释原则

据文义解释来看，所谓卖淫，是指“为获取物质报酬（金钱、礼物等），以交换的方式有代价的或有接受代价之约的与不固定的对象发生的性行为”。这一定义中，关键词是“性行为”，而性行为是旨在满足性欲和获得性快感而出现的动作和活动，但不仅仅是性器官的结合。在治安管理法规中已经对卖淫行为作了明确的解释情况下，从体系解释的角度来看，治安管理法规中“卖淫”的范围与刑法中“卖淫”的范围应该做同一解释，否则就会违背法的安定性。

另外，从当前的立法语境考察，取缔卖淫无非就是保护社会的善良风俗，只要是物质交换为目的与不特定异性之间发生口淫还是手淫，都不符合善良风俗。何况，卖淫行为是个服务行为，不管是口淫、手淫还是性器官的接触，无非就是性服务行为的一种方式而已。所以，将手淫服务排除在卖淫行为之外，不符合立法目的。

四、将手淫、口淫排除在卖淫之列实际上就是排除了同性卖淫行为

现行的刑事法规未曾明确“卖淫”仅限于异性之间的性器官接触的性行为。鉴此，认为“卖淫”也包括“手淫”，并不与现行立法和有效刑法解释相抵触；或者说，至少在形式上并不违背罪刑法定原则。

现在司法实践中已经承认容留、组织同性卖淫可以成立容留卖淫或者组织卖淫罪。但是同性之间的“卖淫”也不是传统意义的双方的性器官接触，也是一方用性器官，另一方采用非性器官接触(如肛交、手淫等方式)的方式进行卖淫活动，甚至在女性同性卖淫中只可能采用手淫、口淫等方式卖淫，而不可能采用其他方式。如果同性之间采用非性器官方式可以入罪，异性之间采用非性器官接触方式入罪则不应该有法律上的障碍，否则，就直接排斥了女性或者男性之间同性卖淫的存在，与现行司法实务相互矛盾。

五、在司法实务中全国各地法院都有将容留手淫认定为容留卖淫的先例

上海市检察院在 2003年10月23日对上海市宝山区人民检察院的答复中就明确：“卖淫嫖娼是指不特定男女之间以金钱为媒介发生的不正当的性行为,一般表现为卖淫妇女与嫖客之间通过相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交以及与此有关的行为。只要是一方为获得金钱或者其他物质报酬而提供性服务，另一方为获得性快感而购买这种服务，不论其服务的具体内容和表现如何，都是卖淫嫖娼。沪检发[2000]122号《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见（试行》第71条是就卖淫、嫖娼行为的本质特征作出规定，所列举的“性交、口交、肛交”等行为的具体形态，是对性行为特征的说明，而不是对性行为外延的限制。本案当事人以非法获利为目的，容留异性之间以金钱收付为媒介而进行手淫的不正当性行为，符合《中华人民共和国刑法》第三百五十九条规定的容留卖淫罪的行为特征。”此后，上海市司法机关对于容留手淫一直是按照容留卖淫罪处理的，而此后在2004年福建省福清市等地也先后对此类行为如罪判刑，尤其值得注意的是，尽管在2008年广东省东莞市中院两名作者曾在《人民司法》上发表《提供手淫“服务”不构成介绍、容留卖淫罪》，提出在法无明文规定的情况下，为获取金钱等利益而提供手淫服务的行为不属于刑法上的卖淫行为，不构成介绍、容留卖淫罪。但在2011年5月，广东省江门市中级法院二审维持了辖区内鹤山市法院判决的容留手淫构成容留卖淫的案件。由此，可以看出各地司法机关对于容留手淫认定为容留卖淫都有判决的先例可循。

但是，论证了容留手淫、口淫行为可以入罪并非是要将所有的此类行为入罪处理。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十七条明确规定了“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。由此可以看出，引诱、容留、介绍他人卖淫的即使是行政处罚都有两档处罚情节。因此，司法实务部门应处理好刑事法律和行政法规的衔接，对于普通的容留手淫、口淫的卖淫行为只能治安处罚，只能对一些主观恶性较大（如有行政处罚劣迹等屡教不改情节）、社会危害性大（规模大、容留人员多——现实中经常有组织几十人进行手淫、口淫的浴场，只是因为认定组织卖淫的证据不足而就低将老板认定为容留）等严重情节的容留手淫、口淫行为追究刑事责任。

附1：公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复

　（２００１年２月１８日　公复字〔２００１〕４号）

广西壮族自治区公安厅：

       你厅《关于对以金钱为媒介的同性之间的性行为如何定性的请示》（桂公传发〔２００１〕３５号）收悉。现批复如下：

根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。

自本批复下发之日起，《公安部关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》（公复字〔１９９５〕６号）同时废止。

附2：国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示》的复函（ 2003年5月22日中华人民共和国国务院法制办公室文件国法函〔2003〕155号公布 自公布之日起施行）

浙江省人民政府法制办公室：

      你办《关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示》（浙府法[2003]5号）收悉。我们征求了全国人大常委会法工委意见，他们认为，公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复字[2001]4号批复的内容与法律的规定是一致的，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。据此，公安部公复字[2001]4号批复的规定是合法的。

附3:浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见(三)浙高法刑[2000]3号：刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。

附4:《广东省高级人民法院关于介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》（2007年）：介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。