【卜某盗窃警车案】有前科盗三车一审判十年，二审新法出现获轻判

【案情概要】
2012年9月1日至2012年9月4日，卜某伙同卜某某等三人，盗窃内三辆汽车，经国道卖往湛江，后卜某等人被抓获归案。三辆汽车经鉴定符合“数额巨大”标准。

【一审裁判】
一审认定卜某曾经因为犯盗窃罪被判处有期徒刑以上的刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，因盗窃数额巨大，依法可认定为有“其他特别严重情节”，判处卜某十年有期徒刑。

【裁判依据】
《最高人民法院关于审理盗窃案具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）
（三）盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”：
　　１、犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；
　　２、盗窃金融机构的；
　　３、流窜作案危害严重的；
　　４、累犯；
　　５、导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；
　　６、盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的；
　　７、盗窃生产资料，严重影响生产的；
　　８、造成其他重大损失的。

    《刑法》第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处 或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无 期徒刑，并处罚金或者没收财产。

      
【上诉】
2013年3月25日，一审宣判。卜某认为不服一审判决，认为量刑过重，提出上诉。

【新的司法解释出台】
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年4月4日起施行）

    第六条　盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。
 
第二条　盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定: 
    (一)曾因盗窃受过刑事处罚的; 
    (二)一年内曾因盗窃受过行政处罚的; 
    (三)组织、控制未成年人盗窃的;
  (四)自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的; 
      (五)盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的; 
      (六)在医院盗窃病人或者其亲友财物的; 
      (七)盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的; 
      (八)因盗窃造成严重后果的。 

    第三条　二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。 
    非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。 
    携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。 
    在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。 

【律师辩护】
律师接受委托后，担任卜某二审阶段辩护人，从情理法全面阐述从旧兼从轻的观点，提交了辩护词和辩护补充意见。二审开庭审理。

【二审改判】
鉴于新的司法解释规定，“累犯”不再属于“其他特别严重情节”，同时新司法解释就盗窃罪的量刑标准的改变，应遵循从旧兼从轻原则，对卜某予以依法改判，判处有期徒刑六年。










附：《二审辩护词》、《二审辩护补充意见》

上诉人卜某涉嫌盗窃罪一案
二审辩护词
 
尊敬的审判长、审判员:
广东华大律师事务所接受上诉人卜某的委托，指派本律师担任上诉人卜某的辩护人。本律师会见了上诉人，并查阅了案卷相关材料，现根据案件事实、证据材料及相关法律规定，提出以下辩护意见。
辩护人对于珠海市香洲区人民法院认定上诉人卜某的犯罪事实和罪名方面无异议。但是，在量刑方面明显过重，违背了“罪责刑相适应”原则，恳请二审法院综合考虑上诉人卜某的犯罪数额、情节、在共犯中所起作用、认罪态度等因素，对上诉人卜某予以从轻处罚。
    一、上诉人卜某虽具有累犯情节，但这并不至于达到转化“有其他特别严重情节”的程度，应当在“数额巨大”的量刑范围内处罚。
    一审法院认定上诉人的犯罪行为属于“有其他特别严重情节”的依据是上诉人的“累犯”情节，这源于最高人民法院于1997年11月4日发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，“累犯”情节在“数额巨大”的情形下，“可以”转化为“数额特别巨大”。
    虽然最高人民法院于1997年11月4日发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》把“累犯”作为“可以”转化为“有其他特别严重情节”的情形之一，但请法庭留意上述解释的具体陈述，上述司法解释只是规定了“可以”转化，而不是“应当”转化。
    辩护人认为，人民法院在决定是否转化，应当综合考虑上诉人的犯罪情节、数额、共同犯罪所起作用、认罪悔罪态度、前科严重程序等因素，而不是直观地看是否存在上述解释的八种情形之一，而应具体分析盗窃行为的恶劣程度。因此，上诉人恳请二审法院重新审视案件事实和上诉人的犯罪情节，给上诉人一个悔过自新的机会。
 
    二、上诉人卜某具有若干从轻情节，依法可以从轻处罚，恳请二审在量刑时予以考虑。
    （一）上诉人卜某在共同犯罪中作用较小，是从犯。
上诉人在三次盗窃中均只是负责“望风”，这已在一审已查明和确认，并在判决书认定了上诉人在共同犯罪中的作用较小，依法可酌情从轻处罚。
    （二）上诉人所参与的盗窃所涉金额与“数额特别巨大”的金额仍有相当大距离。
上诉人参与的盗窃所涉金额合计人民币49500元，根据广东省高级人民法院的相关规定，珠海地区盗窃“数额特别巨大”的起点为人民币10万元，上诉人盗窃所涉金额人民币49500元与人民币10万元的标准尚有50500元的差距。
    （三）涉案赃物已部分退回（粤OC0373，价值18500元），被害人的实际经济损失只有31000元。
被盗粤OC0373车辆在案发后已由上诉人卜某某协助追回，虽为卜某某协助追回，但退赃的后果应作用于共同犯罪被告人，冲减案件被害人的实际损失。
 
    二、根据最新的最高人民法院、最高人民检察院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，“累犯”已不再纳入“数额巨大”的情况下可以转化为“其他特别严重情节”的八种情形之一。
实际上，法律界早已质疑“累犯”可将数额巨大的行为升级为“其他特别严重情节”的合法性和合理性，从最新司法解释的规定来看，最高院已认可“累犯”只是法定从重处罚情节，不应作为“数额巨大”的情况下可以转化为“其他特别严重情节”的条件。因此在新的司法解释第六条已将“累犯”排除在可升格因素之外。虽然最新司法解释对本案无追溯力，但新司法解释彰显立法精神和人文关怀，恳请二审根据实际情况，审核上诉人的行为是否达到可转化为“其他特别严重情节”的程度。
    从最新司法解释的第六条规定来看，“数额巨大”的情况下可以转化为“其他特别严重情节”的评判因素主要如下：
    1.组织、控制未成年人盗窃的；2.自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；3.盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；4.在医院盗窃病人或者其亲友财物的；5.盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；6.因盗窃造成严重后果的。
    从上述情形来看,目前司法解释评判盗窃行为的恶劣性主要倾向于盗窃行为是否针对紧急情况或特殊的环境、人群以及造成的社会后果，而上诉人卜某针对只是一般的客体，不存在上述罗列的情形，尚未达可转化为“其他特别严重情节”的程度。
    有罪则应罚，罚与罪应相当。上诉人目前已经充分认为到自己的错误，认罪态度和悔罪态度明显，思想已受到了改造，上诉人也多次表示今后一定遵纪守法。恳请二审法院本着“教育为主，惩罚为辅”的原则，对上诉人卜某从轻处罚，让他早日回归社会，做个有为青年，在监狱围墙外释放青年时期应有的光彩。
 
此致
珠海市中级人民法院       
 
 
                          辩护人：广东华大律师事务所
                                      张爱斌  律师
                           二〇一三年四月二十七日

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卜某涉嫌盗窃罪一案
辩 护 补 充 意 见
 
尊敬的审判长、审判员：
    根据辩护人审阅有关案卷资料及会见上诉人卜某本人，提出以下补充辩护意见：
 
    一、一审法院不区分卜某的从犯地位为适用法律错误
    根据一审对事实的认定，卜某在整个犯罪过程中起被支配作用，接受“广西兵”的安排，被动接受分赃数额，是从犯，应比照主犯从轻、减轻处罚。
    以下是有关法律的规定：
    （1）《刑法》第二十七条，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 
（2）《广东省量刑意见》10．对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
因此，只要属于刑法规定起次要、辅助作用的犯罪分子，就应该认定为从犯，不能因主犯尚未归案而对从犯不予认定和区分。
 
    二、累犯是否必然作为法定性升格的条件？
    根据2013年4月2日最新颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，已取代了1997年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第六条关于对刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”的解释有着明显的变化，而“累犯”已不作为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”的因素。
虽然法不溯及既往，但足以彰显立法的精神，不能因为新的司法解释比一审判决迟了几天，导致上诉人卜某多在监狱待那么多年，法律已对上诉人卜某当年的犯罪行为作出评价，不宜再对一个承担“望风”行为、仅分到2000元赃款的上诉人处以十年之久的刑罚。
刑罚的目的除了惩罚犯罪的功能，还有教育公民的功能，不能因为惩罚而惩罚，而因根据罪责刑相适应的原则，作出公平、公正的判决，让每一个公民信仰法律、尊重法律。
 
    三、一审判决与刑法“罪责刑相适应原则”相背离    
    上诉人卜某今年34岁，正值青年，应该为国家为社会作出贡献的时候，但是因为一念之差，导致身陷囹圄，一个大小伙子至今还没有结婚，也没谈过一场完整的恋爱，一审对其科以十年的刑期，对其来讲太沉重，对其母亲（早年丧父）来讲，等待太漫长。
众所周知，法律象征着公平公正，铁面无私并不意味着法律没有人情味，法律需要人性关怀，站在人性的角度去处理法律问题并不有损法律的公平公正，而是在公正的基础上加入人性的思考，从轻、减轻对上诉人卜某的处罚。
 
审判长、审判员，这是一个普通的盗窃案件，辩护人提出最简单的请求：希望法庭秉着公平、合理、人性化的角度，作出一份经得起历史考验，更经得住现实检验的神圣裁判。
谢谢！
 
                              辩护人：广东华大律师事务所
                                         张爱斌  律师
                                       2013年5月17日