对“多人多次”引诱、容留、介绍他人卖淫罪的 情节定性辨析

我国刑法对于诸多罪名往往附加“情节严重”作为定罪或者加重处罚依据。在一般情况下，凡是涉及“情节严重”的条款，都会有立法或司法解释来确认“情节严重”的具体标准。《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。其中有关“情节严重”的规定，虽然有司法解释，但是在司法实践中对“情节严重”认定的具体标准还是引发了争议。1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》（以下简称《解答》）明确规定“多人多次”作为引诱、容留、介绍他人卖淫罪“情节严重”的标准之一，即只要达到“三人或三次以上”，就应判处五年以上有期徒刑。 

笔者认为，以“多人多次”作为认定引诱、容留、介绍他人卖淫“情节严重”的标准不妥。该标准现已脱离社会现实，有损立法精神，违背刑法谦抑性原则，不符合社会正义与公平。“情节严重”意味着犯罪行为对社会的危害程度加重，而“多人多次”只是量的改变，并不必然引发性质的变化。因此，机械地规定“多人多次”引诱、容留、介绍他人卖淫即为“情节严重”，既不能得到法理的支持，也难以取得好的法律效果和社会效果。 

近年来，容留、介绍他人卖淫案件不断增长，几乎大多数该类案件都要面临“多人多次”定性标准的拷问。由于按照《解答》，司法实践既无法实现量刑规范化，也无从体现罪刑相适应的原则，故此，人民法院内部经常针对个案进行争论。我所在的吉首市法院2012年审理龙某某容留、介绍卖淫一案，也经历了一场对“多人多次”引诱、容留、介绍卖淫是否构成“情节严重”的激烈争论。其具体案情如下：

2012年8月13日，吉首市公安局治安大队接群众举报：商业城“东方餐馆”旁美容厅内有卖淫嫖娼活动。公安干警于是将美容厅老板娘龙某某及卖淫女黄某某带到治安大队进行问话。龙某某如实供述：2005年至2008年、2011年6月至2012年8月期间，其在“东方餐馆”旁开美容厅，容留、介绍瞿某某、陈某某、黄某某等人进行卖淫活动，被告人龙某某抽取台费，获利十多万元。并用自己的手机打电话将卖淫女瞿某某、陈某某和嫖娼人员田某某、石某某叫到治安大队协助调查。作案手段为卖淫女事前找其帮忙并留有联系电话，嫖客进店洗头要求特殊服务时，龙某帮其联系并收取好处费。

由于该案被告龙某某涉及“多人多次”容留、介绍他人卖淫，构成司法解释拟制的“情节严重”，合议庭意见不统一，本案的争议焦点是是否应认定为“情节严重”。

审判委员会在研究讨论中也形成两种不同意见：第一种意见认为，龙某某多次介绍、容留妇女卖淫，其行为已触犯刑律构成容留、介绍卖淫罪。被告人容留、介绍卖淫多人多次，但是不应仅仅以多人多次认定“情节严重”。第二种意见认为，被告人龙某某容留、介绍卖淫事实清楚，证据确实充分，被告人多次容留并向多人介绍卖淫，根据《解答》，属于“情节严重”。审判委员会经过认真研究，最终采用第一种意见，作出了判决。

笔者是第一种意见的支持者，认为该判决体现刑法的谦抑性原则，达到了罪刑相适应原则的立法目的和“宽严相济、治病救人”的社会效果。

《解答》对引诱、容留、介绍他人卖淫“情节严重”的解释是针对1997年新刑法实施之前1992年《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》，法律适用本身就值得商榷。况且《解答》脱离了现代社会的实情，也不能对引诱、容留、介绍他人卖淫这一行为的性质作出科学的判断。卖淫是一个全球性普遍现象，其成因是多方面的，既包括人性缺陷因素，也包括社会政治经济文化结构紊乱等诸多因素。卖淫行为受行为人心理的影响和物质方面的制约，自身具有惯性，没有外力阻遏很难停止。所以，一旦涉足引容留、介绍他人卖淫，“多人多次”几乎就成为与这一罪名不可分割的现象。如果按照“情节严重”来认定，那么引诱、容留、介绍他人卖淫这一犯罪，基本上都可以认定为情节严重，应当判处五年以上有期徒刑，这在司法实践中处理起来十分尴尬。

以“多人多次”作为“情节严重”来对待，其不合理性在与同类的“性”犯罪比较中也可以反映出来。例如，违背妇女意志，以暴力胁迫或者其他手段强奸妇女的犯罪，通常只处三年左右有期徒刑，而强奸罪的主观恶性和社会危害性远比引诱、容留、介绍他人卖淫大。后者在某种程度上是当事人双方达成合意，没有明显的直接受害者，危害的是社会治安管理秩序和良好的社会道德风尚。

不同的时代、不同的社会制度对同一行为的社会危害性判断标准不同，有的认定为犯罪，有的认为不构成犯罪。引诱、容留、介绍他人卖淫是一种“法定犯罪”，它与历朝历代都认定为犯罪的“自然犯罪”有所不同。笔者认为，“法定犯”的情节轻微、危害不大的，可以用道德来调整，只有危害到一定程度，才属于刑法的调整范围。这样处理，才是刑法的原有之意。如果引诱、容留、介绍他人卖淫罪的刑罚处罚重于强奸罪，显然有悖于罪刑相适应原则。

基于此，笔者根据法学原理并结合办案的实际经验，对“多人多次”引诱、容留、介绍他人卖淫的情节定性，有以下几点思考：

一、认定引诱、容留、介绍妇女卖淫罪情节严重，应该从多方面考虑

1、分清引诱、容留、介绍他人卖淫有无黑恶势力背景。一般情况下，黑恶势力以引诱、容留、介绍妇女卖淫为产业、上街拉客、以及组织、强迫妇女卖淫，社会危害性大，“多人多次”引诱、容留、介绍他人卖淫即可定为“情节严重”，而普通民众引诱、容留、介绍他人卖淫则不能以人数和次数作为“情节严重”的标准。

2、查清“多人多次”引诱、容留、介绍他人卖淫有无造成造成严重后果。“多人多次”引诱、容留、介绍他人卖淫在当地形成一定规模，老百姓反应很大，可以认定为“情节严重”。龙某某一案中没有造成重大舆论影响及人员伤亡等严重后果，因此不能认定“情节严重”。认定“情节严重”，还应当综合考虑作案手段等。龙某某容留、介绍他人卖淫一案中，龙某某以开美发店为业，卖淫女主动上门留电话拉生意，个别客人要求特殊服务时，龙某某提供电话或者提供场地并从中收取好处费，虽然“多人多次”，也不能认定情节严重。

    二、“多人多次”引诱、容留、介绍他人卖淫的情节认定，要与罪行相适应原则一致

刑法第五条明确规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪刑相适应是适应人民朴素的公平意识的一种法律思想。此处对罪刑相适应中的“刑”，仅仅理解为刑罚。按照罪刑相适应原则的要求，人民法院在判处刑罚时，应考虑犯罪人主观恶性的深浅和犯罪危害性的大小，极其社会危害性和人身危险性；司法实践中的刑罚裁量、执行，也要考虑犯罪行为的危害结果，综合分析整个犯罪事实和犯罪分子个体的各方面因素，力求刑罚个别化。“多人多次”引诱、容留、介绍他人卖淫，虽然数量较多，但是对社会的危害性不一定加重，只要没有出现明显的加重危害结果，那么就不应该认定为“情节严重”。

      三、“多人多次”引诱、容留、介绍他人卖淫的情节认定，要同宽严相济刑事政策结合起来

“宽严相济”是我国一直坚持的刑事政策。在不同的历史时期，刑法保护和打击的重点有所侧重，充分体现了我国社会主义法治的能动性。新刑法修订实施之初，改革开放正进行得如火如荼，国外一些“黄、赌、毒”跟着先进的科学技术一起涌进国门，社会上黄、赌、毒泛滥成灾，由此带来的危害也很大，严重影响了人民的生产生活。我国刑法一度对卖淫嫖娼、强奸等刑事犯罪打击得十分严厉。如今，社会趋于稳定，各行各业管理趋于规范，刑法侧重保护的是人民的民主权利、人身权利和财产权利。因此，在不同时期，刑法的“宽”和“严”应有不同调整。据此推定，“多人多次”引诱、容留、介绍他人卖淫，在社会稳定、治国安邦的历史时期，不应当认定为“情节严重”。

      四、“多人多次”引诱、容留、介绍他人卖淫的情节认定，要符合立法本意

现实生活中，凡是容留、介绍他人卖淫的行为人，次数基本都在三人三次以上，如果按照《解答》，一刀切地认定为“情节严重”，这样刑法第三百五十九条“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的规定就形同虚设，有悖于立法本意。深刻理解刑法第三百五十九条规定，只有综合认定情节严重的才处五年以上有期徒刑，并处罚金，唯此才能通达立法本意。由于《解答》脱离生活实际，各地法院为了防止扩大打击面，纷纷将“多人多次”做出内部标准，以为“多人多次”的基数越大就越符合立法原意，这是一个极大的误区。应该认为，只要没有出现严重的社会危害性，“多人多次”的数量再大也不应该认定为“情节严重”。

社会的治理是一个复杂而漫长的工程，严刑峻法历来就不是最好的治理方法。英国哲学家边沁说：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”（此话虽无出处，但在现代法治中被广泛应用。）当今的法律正在向越来越文明的方向发展，就连死刑的执行方式也越来越人道了。引诱、容留、介绍他人卖淫通常危害的是公序良俗，并没有某人的合法权益直接受损害。且性的权利同属人权，当传统方式和自身条件得不到满足的时候可否买卖？这值得未来社会去研究。世界在发展，一切皆有可能。现在许多国家的同性恋、同性结婚尚且合法，卖淫行为虽然因为金钱杠杆的撬动而危及传统伦理与公序良俗，但它毕竟是两性之间一种私密，社会危害性很小。在很大程度上，卖淫现象也是国家各项制度不正义、不公平造成的，对此社会应该承担更多的责任。卖淫者作为受害群体本身值得社会同情，有卖淫者才会有引诱、容留、介绍他人卖淫的人。对于这类人，虽然可以进行处罚，但没有必要因为仅仅“多人多次”便动用严峻刑法。只要适度的处罚，达到阻遏此类行为，恢复良好社会秩序即可。