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叶某设计让袁某强奸无性防卫能力女性是否构成强奸罪片面共犯

来源:《最新刑事法律文件解读》2005年第8缉总第8缉第133-140页    作者:张寿荣 福建省人民检察院   时间:2014-03-09    浏览量:

 一、主要案情:    

 

    被告人叶某,女,因数次受邻居袁某性骚扰而心生怨恨,但怕丢脸而未声张,反而预谋设计使袁某强奸另一邻居吴某(经司法鉴定为轻度精神发育迟滞,无性防卫能力),意图让袁某受刑事追究。2003年11月某日晚,叶某趁袁某外出之际,谎称袁某让吴某到其宿舍玩,为吴某化好妆后将其拉至袁某宿舍,并熄灯锁门离开。袁某回来后发现吴某,遂将其拉至厕所内奸淫。

 

    二、分歧意见

 

     关于被告人叶某能否构成犯罪,关键在于袁某与叶某的行为能否构成共同犯罪,实务中有两种分歧意见:

 

     持否定意见的认为:叶某不构成共同犯罪,其行为虽然具有严重的社会危害性,理应受刑罚惩处,但根据罪刑法定原则,应对叶某作无罪处理。其理由是:

 

 

      (一)袁某与叶某的行为构不成共同犯罪

  

    我国刑法对共同犯罪采用共同意思加共同行为的概念,认为共同犯罪是“二人以上共同故意实施犯罪”。共同的意思指共同故意,包含两个内容:一是各犯罪人的故意内容是相同的,即都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果,并且都希望或放任危害结果的发生。二是共同犯罪人认识到不是自己一个人实施犯罪,而是在和其他人一起共同犯罪。共同行为根据分工可细分为实行行为、组织行为、教唆行为和帮助行为。共同犯罪要求的共同的行为不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成要件的行为,而且各共犯人的行为在共同故意支配下互相配合、互相协调、互相补充,形成一个整体。本案中,虽然袁某和叶某的犯意是相同的,但是他们既没有犯意联络,也没有行为上的配合,袁某根本就不知道叶某在暗中协助其奸淫吴某,其自始至终认为是自己一个人单独犯罪,显然构不成共同犯罪。

 

 

      (二)叶某不符合强奸罪的犯罪主体,不能单独对叶某定罪量刑

  

     强奸罪是指以暴力、胁迫或其他手段强行与妇女发生性关系,其犯罪主体一般是男性,妇女不能单独成为该罪的犯罪主体。只有在共同犯罪中,妇女组织、教唆、帮助他人实施强奸犯罪的,才可能成为强奸罪的主体。既然叶某与袁某的行为构不成共同犯罪,就不能以强奸罪对叶某定罪量刑,更不能以强奸罪单独对叶某定罪量刑。

 

 

       持肯定意见的认为:袁某与叶某的行为构成共同犯罪,叶某系片面共犯,可以认定其涉嫌强奸罪。

 

 

    第三种意见认为叶某是袁某的间接正犯,其利用袁某作为犯罪工具,直接定罪。

 

 

    法院审理后认为,袁某与叶某的行为构成共同犯罪,以强奸罪分别判处袁某有期徒刑七年、叶某有期徒刑五年。

 

 

    三、评析意见

  

      笔者赞同肯定意见, 认为叶某系片面共犯,与袁某构成共同犯罪,可以认定叶某涉嫌强奸罪,但袁某并不知叶某与其共同实施犯罪,宜认定为单独犯罪,只对自己的行为承担刑事责任。分析如下:

  

       (一)叶某的行为属于片面共犯

  

    所谓的片面共犯是指在实施犯罪过程中,行为人之间只有单方的意思联络,即一方在暗中配合,另一方并不知情。我国刑法学界在关于是否存在片面共犯同样有两种不同的观点:一是否认片面共犯的存在,有学者认为,共同犯罪的故意应是双向的,全面的,而不是单向的;片面的,片面共犯的提法于法无据,于理不符。[1]一是承认片面的共犯说。认为,全面共犯是共同犯罪的典型形式。而片面共犯是共同犯罪的特殊形式。共同故意可分为各共同犯罪人之间具有互相认识的全面共同故意和各共同犯罪人之间具有单方认识的片面共同故意两种形式。全面共犯和片面共犯之间并不是共同故意有无的区别,而是共同故意形式的区别,即全面共犯和片面共犯在共同故意的内容上只有量的差别,而没有质的差别[2]。笔者认为,我国《刑法》规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”对于该规定中的“共同故意”我们应持广义的理解,即包括全面共同故意和片面共同故意。这样的理解有助于我们在司法实践中对犯罪分子做到罚当其罪。

  

    本案犯罪嫌疑人叶某为达到报复袁某,使其受到刑事追究的目的,设计了与袁某共同犯罪的圈套,但袁某并不知情,其共同犯罪的故意只是叶某单方的,其行为属于片面共犯。但对于如何理解叶某设计圈套的行为,即为袁某创造犯罪条件,是否符合片面共犯的构成,有观点认为,片面共犯只存在于片面教唆犯和片面帮助犯,不存在片面组织犯和片面实行犯。[3]笔者认为,叶某创造条件的行为应当理解为帮助行为,但叶某的这种帮助行为是与其对袁某将实施犯罪的准确判断基础上的,因此,叶某的行为属于片面共犯。认定了叶某属于片面共犯,否定意见中认为的叶某不具备强奸罪的主体问题也就迎刃而解,也就是说叶某是袁某实施强奸犯罪的片共犯,对袁某实施了帮助行为,这种情况下当然允许出现女性的强奸主体。

 

     (二)叶某的行为不属间接正犯

  

    “片面共犯”行为,实质上是利用没有共同犯罪故意的他人的犯罪行为作为工具而实现自己的犯罪目的的行为。有人认为,“片面共犯”行为完全符合间接正犯的成立条件,直接以其所触犯的罪名定罪没有任何理论障碍,有学者提出将间接正犯的范畴进行拓展,认为大凡利用他人作工具或中介,以他人之实行行为实现其犯罪目的的情形,只要不属于共同犯罪,都可视为间接正犯。[4]笔者认为,否认片面共犯而拓展伺接正犯,将片面共犯纳入间接正犯有不妥之处.片面共犯与间接正犯虽然都存在利用他人行为作为犯罪工具的共同因素在内,但两者之间的区别也较为明显,第一,片面共犯是共同犯罪的一种,属于共同犯罪的特殊形态,而间接正犯是与正犯相对应的概念,不属于共同犯罪的范畴,属于不同的体系。第二,就被利用者而言,片面共犯中的被利用者都是有刑事责任能力者,都是故意犯罪。而间接正犯中的被利用者一般都不构成犯罪,即使特别情况下有构成犯罪的情形但也是目的犯中缺乏必要的目的和身份犯中缺乏必要的身份,即利用者与被利用者构成犯罪的罪质不同。但间接正犯与片面共犯之间是否存在两者的竞合问题,笔者认为这有待于理论上进一步探讨。一些境外刑法规定了间接正犯利用有刑事责任能力人作为犯罪工具的情况,如《澳门刑法典》对强奸罪有规定:强迫第三人与他人发生性关系的,构成强奸罪。我国刑法对此没有规定。第三、就处罚而言,对片面共犯的行为人的处罚按其在共同犯罪中的作用进行处罚,对间接正犯,按其所利用的行为的性质及其主观意图,依《刑法》的有关条文定罪量刑,也就是说,片面共犯的处罚具有从属性,而间接正犯的处罚具有直接性。我国《刑法》对片面共犯与间接正犯都没有明文规定,它是基于实践的需要而引入的概念。从司法实务的角度,笔者认为应当严格区分片面共犯和间接正犯。

  

    具体到本案,笔者认为叶某的行为不属间接正犯。理由有三:

 

    一、间接正犯罪是相对于正犯而言的,犯罪的实施者是作为间接正犯的工具,如果说本案的犯罪工具是叶某的话,但本案中的吴某是被害人,是被侵害对象,本身并没有实施犯罪,因此不成立作为犯罪工具的问题;

 

     二、如果说本案的犯罪工具是袁某的话,即利用袁某作为犯罪工具来对叶某实施犯罪,可这又与叶某的犯罪动机相悖,叶某追求的并不是对吴某的侵害。

 

     三、本案的袁某具有完全刑事责任能力,叶某基于其以往的表现,能准确判断其在一定条件下实施特定犯罪,并不属于目的犯中缺乏必要的目的和身份犯中缺乏必要的身份的情形。这种认定,也有利于对袁某刑事责任的追究,不至于放纵犯罪。综上,笔者认为叶某不能认定为间接正犯,宜认定为片面共犯。

 

     综上分析,笔者认为叶某的行为构成袁某强奸罪的片面共犯,法院的判决准确。

 

                                          (作者单位:福建省人民检察院)

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